Sentencia Civil Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 612/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente por sustitución

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistrados

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ

Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ (ponente-suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de febrero de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Arona, en autos de Juicio Ordinario no. 1.185/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. María Isabel Navarro Gómez, bajo la dirección del Letrado D. Jorge Tomás de la Guardia Díaz en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios " PARQUE000 ", contra D. Esteban y Dona Felisa , representados por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, bajo la dirección del Letrado D. Armando Ángel Perera García; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, Magistrada-suplente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiseis de octubre de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. a María Isabel Navarro Gómez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 y declaro que la colocación del aparato de aire acondicionado y su cableado realizado por D. Esteban y D. a Felisa en los exteriores del inmueble afecta a la configuración exterior de la fachada, motivo por el que se les condena a la retirada de tales elementos. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. María del Pilar Muriel Fernández-Pacheco, siendo sustituida en este acto por la Ilma. Sra. Magistrado suplente Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Armando Ángel Perera García, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, bajo la dirección del Letrado D. Jorge Tomás de la Guardia Díaz. Los apelantes solicitaron la practica de prueba documental, la cual fue admitida mediante Auto de treinta de septiembre de dos mil once, teniéndose por unida la documentación aportada por ambas partes; senalándose para votación y fallo el día treinta de enero del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte demandada, ahora apelante, don Esteban y dona Felisa , la revocación de la sentencia apelada y la total desestimación de la demanda contra ellos interpuesta por la comunidad de propietarios " PARQUE000 ", centrándose por tanto el presente recurso en la improcedente estimación por esa resolución de las peticiones relativas a la demolición y retirada del exterior del inmueble del aparato de aire acondicionado y regleta con el cableado correspondiente, instalados por los demandados en la fachada del edificio, sin el consentimiento de la referida comunidad, al estimar los recurrentes que aparte la infracción de la normas procesales relativas a los actos de comunicación procesal, al haberse acordado la diligencia de emplazamiento en el domicilio que los demandados tienen en la comunidad actora, pese a no residir habitualmente en la Isla, la colocación de dicho aparato no representa una alteración, en cuanto a su estética, de la estructura general y configuración de la fachada del edificio, habida cuenta el estado actual de ésta, caracterizado por la existencia de otros aparatos de estas características, así como diversos letreros luminosos.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, sin que puedan prosperar ninguno de los motivos de recurso, ya que la revisión de lo actuado y la valoración de las pruebas practicadas en la precedente instancia conduce a mantener el criterio sustentado por el juzgador de la instancia respecto de las obras denunciadas en la demanda, adelantándose en consecuencia, el fracaso de la impugnación planteada.

En primer lugar, porque en cuanto a las alegaciones formuladas en relación al defectuoso emplazamiento, consta en los autos principales, que el emplazamiento de los rebeldes, se en realizó el lugar que constituye su residencia habitual, esto es, en el apartamento número NUM000 , que los mismos poseen en el Edificio PARQUE000 , sito en el término municipal de URBANIZACIÓN000 , en la persona del recepcionista; sin que se haya acreditado por los recurrentes que a la Comunidad de propietarios le constase no ser éste su domicilio habitual, por habérselo comunicado debidamente, de acuerdo con la mínima diligencia que es debida en estos casos.

Con tales antecedentes, resulta forzosa la inadmisión del expresado motivo como argumento fundamentador de una supuesta indefensión, ya que, al tiempo que ha quedado probado, que en su demanda de reclamación de cantidad, la comunidad de propietarios actora senaló como domicilio de los demandados, hoy recurrentes, el único que le consta a dicha comunidad, es lo cierto que este domicilio es también el referido por los propios demandados al Notario otorgante del Acta de Presencia, así como el que consta en la escritura de poder para pleitos aportada con el recurso; en ambos documentales públicas se recoge que "los cónyuges......de nacionalidad alemana, residentes en Espana, ...vecinos de Las Galletas, ...con domicilio en URBANIZACIÓN000 , PARQUE000 , apartamento NUM000 ... ".

En consecuencia, difícilmente puede admitirse una alegación como la realizada, si tenemos en cuenta que la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debe a una actitud voluntariamente adoptada por él o si le es imputable por falta de la diligencia necesaria para comunicar su domicilio habitual a la comunidad de propietarios. Lo antedicho guarda coherencia, además, con la doctrina del Tribunal Constitucional que declara ínsita en el art. 24 de la Constitución una "obligación de leal cooperación" y, dentro de ella, la de comunicar el cambio de domicilio ( STC 82/2000 EDJ2000/3838 ); y también con la doctrina que niega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la indefensión alegada haya sido en realidad debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 EDJ1993/3108 , 364/93 EDJ1993/11304 ,158/94 EDJ1994/4654 , 262/94 EDJ1994/9196 , 18/96 EDJ1996/308 , 137/96 EDJ1996/5151 , 99/97 EDJ1997/2612 , 140/97 EDJ1997/4895 y 82/99 EDJ1999/6916 ), tal como senala la STS de 14 de julio de 2.000 EDJ2000/15858).

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos de apelación que, bajo el epígrafe general de una errónea valoración probatoria, viene a atacar el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa realizado por el juzgado a quo. Y ello por cuanto, no siendo objeto de controversia la ejecución por los demandados de las obras denunciadas, como tampoco la ausencia del preceptivo consentimiento de la Comunidad de Propietarios, en los términos que impone el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , la solución al conflicto litigioso no puede ser otra que la acordada por la resolución que se combate, ordenando la demolición de las obras realizadas. Argumentación contra la que no puede admitirse, como argumento revocatorio, que la conducta de la actora revela un trato discriminatorio, atendiendo a que no ha dirigido su acción contra otros copropietario. Porque, aparte no ser cierto dicha afirmación, al haber quedado acreditado por la documental aportada en esta segunda instancia, el inicio de acciones legales contra otros comuneros por razones análogas a las que motivaron las presentes actuaciones, es lo cierto que como ha senalado la reciente STS de 24 de octubre de 2011 , siguiendo una doctrina uniforme y constante en la materia, "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 ( RJ 2006, 711) (RC no. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes danos y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. B) La aplicación de esta jurisprudencia al caso que se examina, exige la estimación de este motivo del recurso, pues la conducta del actor no puede ser considerada abusiva a los efectos de otorgar validez a un acto ilícito, como es la realización, en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de obras que afectan a elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad. La Audiencia Provincial ha valorado la conducta del recurrente como reveladora de mala fe y abusiva de derecho al no haber ejercitado acción contra otro copropietario que ha ejecutado un cerramiento en su vivienda similar al realizado por la parte ahora recurrida. Esta circunstancia, considera la sentencia recurrida, impide que el recurrente pueda sostener que la acción origen de este pleito tienda a obtener un beneficio para la comunidad en cuyo nombre actúa. Sin embargo el recurrente ha hecho uso de un derecho que le otorga la LPH, en beneficio, no solo propio, sino de la comunidad de propietarios, que, como expone la sentencia recurrida, no ha autorizado ni expresa ni tácitamente las obras realizadas por el demandado, que han supuesto la afectación de elementos comunes. No consta que la comunidad de propietarios haya autorizado las obras ejecutadas con posterioridad a las ahora analizadas por otro propietario, que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para valorar como abusiva y discriminatoria la conducta del actor. La acción formulada por el actor en el presente pleito dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro ático al que se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. No se ha acreditado para la Audiencia Provincial que el fin perseguido con la demanda fuera el de perjudicar a otro copropietario, sino que el ahora recurrente buscaba un fin amparado por la norma tendente a evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal puedan verse alterados por la simple voluntad de un copropietario".

Nótese que en el caso resuelto por la sentencia transcrita, análogo al que es objeto de enjuiciamiento en estas actuaciones, el alto Tribunal vino a rechazar la fundamentación jurídica que sirvió de base a la resolución recurrida para desestimar la pretensión de la Comunidad de Propietarios actora, según la cual la falta de ejercicio de acción contra otro copropietario que había ejecutado un cerramiento en su vivienda similar al realizado por la parte demandada, constituía una actuación de mala fe y abusiva de derecho. Argumento éste que combatido por el Tribunal Supremo en la sentencia citada, constituye ahora el principal alegato impugnatorio de la resolución dictada por el juzgado a quo, desconociendo la parte apelante la doctrina según la cual la ilegal colocación de otros aparatos o instalaciones previas no ampararía per se la actuación de esta parte.

CUARTO.- La desestimación del recurso, determina, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuicia-miento Civil la imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Esteban y dona Felisa , y confirmar íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2.2 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-