Sentencia Civil Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 182/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00052/2012

Rollo Núm. ......................... 182/2011.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm. 7 de Toledo.-

J. Verbal Núm. ......................... 35/11.-

SENTENCIA NÚM. 52

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a quince de febrero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 182 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, en el juicio verbal núm. 35/11 , en el que han actuado, como apelante Pedro Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. de la Rosa Martín, y defendido por el Letrado Sr. Crespo Trujillo; y como apelados Constancio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Gamarra; y Tamara , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendida por el Letrado Sr. Ruiz Gamarra.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 30 de marzo de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando la demanda presentada por la representación procesal de D. Pedro Francisco , frente a D. Constancio y frente a Dª Tamara :

1. Absuelvo a D. Constancio y a Dª Tamara de todos los pedimentos deducidos en su contra.

2. Condeno a D. Pedro Francisco al pago de las costas procesales".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Pedro Francisco , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia apelada alegando que incurre en error en la aplicación de los arts 572 y 573 del C. Civil y error en la valoracion de la prueba cuando llega a la conclusion de que el muro litigioso es privativo de los demandados y asimismo error en la valoracion de la prueba y en la aplicación del art 586 del C. Civil en relacion a la servidumbre de aguas por la que ejercitaba accion negatoria.

Previamente a entrar en el fondo del asunto debe examinarse la alegacion en la oposicion al recurso de la apelada acerca del defecto en la preparacion del mismo. Se funda tal alegacion en que el escrito de preparacion, en su suplico, se pedia la desestimacion integra de la demanda y el escrito de formulacion del recurso pedia la estimacion. El error material de redaccion del escrito de preparacion del recurso es patente e incuestionable tanto por su tenor literal conjunto como por su propia finalidad en relacion con un recurso contra una sentencia que contenia pronunciamiento desestimatorio de la demanda, error que no justifica siquiera un apice lo pretendido en la oposicion al recurso. En relacion a sola mencion en la preparacion del recurso de la impugnacion del pronunciamiento desestimatorio de la demanda si bien no de la condena en costas ni la absolucion de los demandados de los pedimentos de la demanda, que se consideran por la oposicion al recurso por tal razon pronunciamientos firmes, tiene señalado la Sala (sentencias 15.2.07 o 29.5.07 ) que el art 457 de la LEC (actualmente sin contenido pero vigente en la fecha del escrito) obliga a que el recurso de apelación se prepare ante el Juzgado que dicto la resolución mediante escrito que se limitara a citar la misma, a manifestar su voluntad de recurrir y a expresar los concretos pronunciamientos que impugna, persiguiendo con ello un doble objetivo puesto que, de un lado, se viene a comunicar al Juzgado la decisión de recurrir, lo que afecta a la propia firmeza de la resolución y a los efectos de la litispendencia, y de otro lado se delimitan por el apelante y desde un principio de los pronunciamientos de la resolución recurrida cuales son sometidos a debate y a la ulterior decisión del Tribunal de apelación como objeto del recurso, dándolos asi a conocer al Tribunal y a la parte adversa, posibilitando el control de congruencia que se impone en la segunda instancia igualmente y el ejercicio de un modo efectivo del derecho de defensa. Ello impide que se aleguen unos motivos y luego se introduzcan otros o que la invocación sea genérica y difusa con lo que la posibilidad de la parte apelada de defenderse quedaría seriamente mermada. Pero asimismo debe tenerse en cuenta que una resolución contraria a la admisión de un recurso supone una limitación del derecho de acceso a los Tribunales, derecho que queda amparado por el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24,1 de la Constitucion , por lo que establecer como único criterio de inadmisibilidad el que no se haya hecho una clara y precisa designacion de los motivos de recurso puede constituir excesivo sacrificio del derecho fundamental lo que constitucionalmente no es admisible, si bien siempre en la consideración de que el sistema de recursos tiene una relevancia distinta al acceso a la jurisdicción, sin que exista un derecho constitucional a acceder en todo caso a los medios de impugnación, salvo en lo penal por imposición de los tratados internacionales en relacion al derecho del condenado a la revisión de la condena, por lo que no se conculca derecho constitucional alguno si se dicta una resolución razonada que inadmite un recurso por incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, sin perjuicio de que al interpretar y aplicar tales requisitos, los Tribunales estén obligados a hacerlo en el sentido mas favorable a la efectividad de este derecho, evitando la imposición de formalismos contrarios al espíritu de la norma y la conversión de cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para la continuación del proceso, ámbito en el que se enmarca la doctrina establecida por la STC 22/07 de 12 de Febrero acerca de que si la sentencia de instancia contiene un unico pronunciamiento, mas los derivados accesorios como el de condena en costas, puede inferirse razonablemente que aquel unico pronunciamiento era el que se impugnaba entendiendo asi satisfecho el requisito previsto en el art 457,2. Señala dicha sentencia que "en definitiva y dado que se recurria una sentencia de pronunciamiento unico, para la mera admision del recurso, fase en la que por lo demas y según se desprende meridianamente de las actuaciones ningun perjuicio se ocasiono en la otra parte, no era razonable exigir mayor concreccion del objeto de aquel pues esa concreccion resultaba innecesaria al deducirse palmariamente del contenido de la impugnacion".

En este caso la sentencia dictada contiene un solo pronunciamiento de desestimacion de la demanda en su integridad, con los pronunciamientos accesorios que son mera consecuencia directa de este : la absolucion a los demandados de lo pedido en la demanda y el pago de costas, siendo por logica juridica que se infiere que impugnado uno se impugnan los otros que traen causa directa y son consecuencia impuesta legalmente del primero. Es claro que la parte apelada no tenia duda de que se iba a recurrir, la desestimacion de la demanda, y a la vista de ello no podia ignorar por simple logica y sin necesidad de razonamientos de mas calado que de ello dependia directamente por imperativo legal la absolucion de los demandados, no siendo necesario por tanto que asi expresamente se le mencionase, por lo que este motivo de oposicion al recurso no puede en modo alguno prosperar

SEGUNDO: En relacion a la medianeria del muro litigioso, se deniega la misma en la sentencia apelada fundandose para ello en considerar que en el muro consta abierto un hueco (puerta), que el edificio de los demandados carga exclusivamente en el muro en todo su espesor y que el muro al lado oeste presenta dos hojas independientes y no hay medianeria, por lo que no existe razon para si considerar medianero el muro objeto del pleito, entendiendo a todos estos como signos externos contrarios a la medianeria ( art 573, 1 º y 4º del C. Civil )

Ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia solo puede prosperar si en las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo queda patente un error o bien la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En este caso la cuestion no es exactamente un error en los hechos que la sentencia entiende probados por la prueba pericial y las demas practicadas, ni estamos ante una omision de valoracion de pruebas, ni puede señalarse que sean otros hechos los realmente probados sino que, a entender de la Sala, sin modificar dichos hechos, lo que son juridicamente erroneas son las conclusiones que se derivan en la sentencia de los mismos.

En las fotografias aportadas a la causa y anteriores a las obras que realizaron los demandados el muro litigioso dividia dos patios de dos fincas distintas ( art 572 c. Civil ) lo que supone la existencia de un signo positivo de medianeria que permite presumirlo como medianero, presuncion que se destruiria por prueba en contra, por titulo que determine su carácter privatico o por signos externos que sean contrarios a la servidumbre, quedando dispensado de prueba el favorecido por la presuncion.

Consta indiscutido que los demandados realizaron obras en su propiedad alterando la situacion que presentaba antes el muro objeto de litigio y cargando sobre el mismo, en todo su espesor, una edificacion (vivienda al parecer) si bien ello solo en una parte de este muro (a la derecha de la puerta central en el mismo según se mira desde la propiedad de la demandante) y consta asimismo, y lo admite la apelada en su oposicion al recurso, que en la parte a la izquierda de la puerta del mismo muro unicamente se ha sobreelevado por los demandados dicho muro desde la mitad de su eje hacia altura superior. De estos hechos probados lo que es evidente es que el que el muro reciba cargas de la edificacion de los demandados en la parte objeto de litigio en todo su grosor es, como se aprecia en las fotografias aportadas, la situacion actual tras las obras de los demandados y esta es precisamente la razon por la que se demanda contra ellos de contrario, por lo que nunca puede ser considerada a los efectos de resolucion del litigio esta situacion cuya licitud esta por declarar como signo externo contrario a la medianeria, pues precisamente la ilicitud de tal situacion es la que pretende la demanda que sea corregida y lo que se habia de dilucidar en el pleito. De las fotografias anteriores a las obras que constan en el acta notarial aportada en la causa no aparece que ningun edificio de los demandados cargase sobre el muro litigioso en la integridad de su espesor, de hecho en las fotos no se aprecia edificacion alguna al lado del muro litigioso en la finca de los demandados, siendo a este momento anterior al que ha de estarse y no obviamente a una situacion actual y a lo que esta suponga de negacion de la medianeria, pues por ello precisamente se demanda.

Ninguna prueba mas aportan los demandados, que tienen la carga de probar los signos que desvirtuan la presuncion de medianeria, de otro signo externo que presentara el muro antiguo que no sea la puerta considerada en la sentencia. Lo cierto es que es signo externo contrario a la medianeria que el muro presente abiertos en el mismo huecos o ventanas, una puerta en este caso, pero tambien debe señalarse que los signos contrarios a la medianeria son aquellos elementos fisicos que demuestran que solo uno de los colindantes ejerce un aprovechamiento exclusivo y excluyente del muro, pero obviamente cuando ello sea por decision de la propiedad y a su voluntad construyendo de una determinada manera para tal aprovechamiento en ejercicio de sus facultades de dominio libre y voluntario. En este caso consta que la finca de la demandante esta gravada con una servidumbre de paso, servidumbre legal por estar enclavada la de los demandados y no tener por si salida a la via publica. El paso se efectuaba desde la calle hasta llegar al muro medianero divisorio que por ello, por imposicion legal como lo es la propia servidumbre, habia de tener una puerta abierta en el pero obviamente esta imposicion legal obliga a la apertura de la misma sin variar la naturaleza de medianero del muro, si asi lo fuera antes, y no lo convierte en privativo, si antes no lo fuera, y menos aun directamente privativo precisamente de quien tiene a su favor el derecho de paso. Consta en la causa que dicha servidumbre de paso existia declarada por sentencia cuando los demandados iniciaron las obras y se solicito su extincion, dictandose la sentencia del Juzgado de Primera Instancia num 2 de Toledo (4.3.07 ) que valoro la misma y que declaro su extincion, revocada en cuanto a este particular por la sentencia de esta Audiencia Provincial por razones juridicas, no por apreciar no probados los hechos que esta sentencia ennumeraba. La sentencia de primera instancia en absoluto, por mucho que se quiera hacer ver asi en la oposicion al recurso, mencionaba una servidumbre unicamente para acudir a un pozo, sito en patio distinto del que tiene el muro litigioso, sino una servidumbre por la finca de la demandante para llegar a la enclavada de la demandada sin mencionar pozo alguno, todo lo contrario, la sentencia relata como el anterior propietario de la finca de los demandados declaro inequivocamente en distintos actos formales de relevancia juridica que era una servidumbre de paso por la finca del demandante para llegar a su casa de su propiedad sita al fondo de dicho patio (acto de conciliacion de 1990) y que la servidumbre lo era de paso a su finca por el patio del demandado (escrito al Juzgado de Paz) sin mencionar pozo alguno. De otro lado es lo logico considerar que si un muro en una linde tiene abierta una puerta sera para pasar (pues sino carece de finalidad), pero la libertad de pasar a lo que ya seria una finca ajena solo puede ejercerse teniendo a su favor la servidumbre de paso precisamente por dicha puerta. Es mas, en la sentencia se valoro la falta de necesidad por haber dejado la finca de estar enclavada, lo que revoco la Audiencia que siguio considerandola enclavada, pero de tratarse de una servidumbre para acceder a un pozo en otro patio del demandado el sentido de las sentencias seria otro muy distinto, pues para ejercer los derechos sobre el pozo en la finca del demandado es irrelevante la salida a via publica o la situacion de enclavada y seria en cualquier caso necesario pasar por la finca del demandado hasta llegar al pozo, razonamientos todos estos que impiden considerar ajustado a la realidad lo que alega la demandada quien por otra parte pudo aportar en la causa, pues a ella le correspondia para mantener la puerta como signo externo contrario a la medianeria que afirma, la prueba de la sentencia que declaro esta servidumbre si es que era cierto lo que asi alega respecto del pozo, prueba inexistente en la causa. En conclusion solo consta que tal elemento de la puerta en el muro no reune los requisitos para poder ser considerado signo externo contrario a la medianeria pues nada supone su existencia del ejercicio de una facultad dominical exclusiva de aprovechamiento por uno de los dos colindantes sino que proviene de una imposicion legal por causa ajena a la medianeria.

Ya que estamos analizando la sentencia de 4.3.07 y la de esta Audiencia (24.9.08) la Sala debe señalar que los razonamientos amplios y reiterados de la oposicion al recurso, reseñando que como otorgo una escritura publica para corregir un error en la cabida de su finca un mes despues de formularse la demanda, el patio del demandado es de su propiedad, (de forma que el muro seria todo entero suyo porque los dos patios que dividia son suyos), no son alegaciones en ningun punto atendibles pues dicha sentencia, en este particular confirmada por la Sala, ya decidio que el patio no era de los demandados que ahora vuelven a alegar la propiedad del mismo, todo ello sin pedir al menos que asi se declare por via de reconvencion, que no interponen obviamente porque no desconocen la existencia previa de aquella sentenciasobre la cuestion, que en ello ha quedado firme, de forma que lo aquí alegado no es de recibo y no puede tenerse en cuenta para mantener el carácter privativo del muro.

Por ultimo la sentencia apelada funda su desestimacion de la demanda en el hecho de que el muro oeste tiene dos hojas independientes y no es medianero, por lo que no hay razon para que el litigioso lo sea. El que es el muro oeste del patio el que tiene dos hojas independientes lo reconoce el apelado en su recurso, pero el litigioso tambien reconoce el apelado que es el muro sur, por lo que la consideracion de otro muro distinto a linde distinta en nada condiciona incuestionablemente la medianeria o no del ahora litigioso, lo que si consta es, y asi se admite en la oposicion al recurso, que se manifesto en la pericial practicada que en la otra parte del muro, la izquierda según se mira es desde la vivienda del demanante, que no es sobre la que se ha cargado el edificio de los demandados,estos hasta la mitad de su espesor han levantado una pared, pareciendo que para respetar el eje central del mismo, y asi, si este acto algo indica es que lo tenian como medianero y en tal caso lo que es ilogico es no considerar medianera la otra parte (a la derecha de la puerta) del mismo muro divisorio en la misma linde.

La conclusion de la valoracion de toda la prueba practicada determina que la demanda debia estimarse en cuanto a este particular declarando medianero el muro de separacion de los patios de los litigantes, revocando en ello la sentencia dictada y estimando el recurso.

TERCERO: Sin embargo lo anterior no permite que prospere el pedimento segundo de los demandantes de condena a los demandados a restituir el muro medianero a su estado anterior con la eliminacion de la construccion que carga sobre el muro en la mitad de su espesor mas proximo a la finca del demandante, es decir, a reponer el muro en su estado anterior con demolicion en la mitad de la anchura del construido ahora, para respetar la mitad de la medianeria. Es Jurisprudencia reiterada y consolidada (por todas STS 2.2.62 , 5.6.82 o 5.10.85 ) en interpretacion del art 577 del C. Civil la que determina que el muro medianero en su modificacion debe comprender su mismo grosor, como obligacion de cargo de quien ejecuta la obra. Esta obra de modificacion puede ser ejecutada con o sin autorizacion del otro medianero, pero en cualquier caso no cede la obligacion de realizar la modificacion en dicha forma. Es decir, si el demandado realizo su obra sobre el total grosor del muro antiguo cumple su obligacion y si se le impone solo ejecutarlo en la mitad del espesor del que tenia el muro anterior se le impone un deber contrario a derecho y ello por la propia naturaleza de la medianeria como comunidad de disfrute o uso de una pared conforme a la Jurisprudencia ( STS 5.10.89 o 28.12.01 ) rechazandose su conceptuacion como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la mitad del muro, es decir, hasta la linea ideal que constituiria el eje central de su grosor, de forma que, por el contrario, la medianeria supone la titularidad juridica de los elementos comunes de separacion de fincas en pro indiviso en toda su extension y espesor, distinta de la regulada en el art 392 y concordantes del C. Civil porque para la medianeria no rige el regimen de la comunidad de bienes y por ello puede modificarse el muro medianero sin consentimiento de todos los comuneros. Asi, la STS de 5.6.82 citada distinguio el derecho de todo medianero a alzar o modificar el muro por el art 577 del C. Civil que recae sobre toda la pared y los demas derechos de uso que regula el art 579 del C. Civil que se ejercitan en proporcion a su derecho (hasta la mitad) sin impedir el uso de los demas. Lo hasta aquí expuesto supone que, por tanto, no debe estimarse lo pedido en la demanda con la demolicion de lo construido (una pared de una vivienda) en lo que excede de la mitad del muro antiguo, pero ello no significa que nada deba resolverse en la presente sentencia sobre los particulares alegados en demanda, aunque no puedan dar lugar a la estimacion integra de lo asi pedido, porque a quien se pide lo mas puede dar lo menos, siendo que la consideracion de muro medianero del antiguo que fue demolido implica las siguientes consecuencias legales: a) el art 577 del C. Civil permitia modificar el muro original pero si, por su cuenta y riesgo y sin consentimiento del otro medianero, el demandado decidio demolerlo entero, tiene obligacion de reponer nuevamente la medianeria en todo su espesor, sin que pierda asi lo nuevo construido el carácter de muro medianero hasta el que era punto comun de su elevacion, es decir, en la altura que ya tenia el antiguo, puesto que solo se ha repuesto por uno nuevo con la misma funcion de division de los inmuebles colindantes y con el mismo derecho de aprovechamiento que el demandante tenia del anterior muro, b) en absoluto se ha probado ni siquiera alegado que el muro antiguo se encontrara en condiciones tales que justificasen la necesidad real de demolicion y reconstruccion de nueva pared, por lo que el demandante, que no lo consintio, no tiene obligacion (ex art 575 del C. Civil ) de contribuir a los gastos de su construccion, c) en la parte del muro nuevo que supere el antiguo punto comun de elevacion citado y que solo constituye ya sobreelevacion del que era el anterior, su alzamiento era derecho del demandado sin consentimiento del demandante, por lo que por el art 578 C. Civil si el demandado no adquiere sobre el resto el derecho de medianeria en la forma alli prescrita hasta su altura final, ni con ello derecho a su aprovechamiento, esta pared en la sobreelevacion se considera privativa de quien lo construyo ( STS 2.2.62 ), siendo estos los terminos en los que el recurso formulado debe prosperar, teniendo derecho el demandante a adquirir la medianeria del muro en su parte sobreelevada pagando el importe de la obra y del terreno si ademas se le dio mayor espesor. En relacion a la carga de la cubierta de la vivienda del demandado sobre la parte final superior del muro sobreelevado en todo su espesor, ha de señalarse de un lado que la carga lo seria sobre la parte elevada, la mas alta del muro, que como se ha dicho por ahora, no adquirido el derecho de medianeria sobre ella, es privativa y de otro lado ha de señalarse que una circunstancia de carga como la que se pretende debe ser probada objetivamente mas alla de lo que a simple vista pueda parecer desde el exterior pues una cosa es que aun por estetica las tejas lleguen hasta el borde del muro y asi se vea desde fuera y otra que esta cubierta, dados los avances constructivos actuales se apoye integramente en dicho muro y no en otros elementos modernos como vigas o pilares distintos del muro mismo que puede ser un simple cerramiento, sin perjuicio de los derechos a que pueda dar lugar la adquisicion de la medianeria sobre esta parte alta del muro y el aprovechamiento que haya de permitirse del mismo por el otro medianero, todo lo cual supone que la demanda debia estimarse solo parcialmente con las consecuencias inherentes en cuanto a las costas procesales de la primera instancia.

CUARTO En relacion al pedimento respecto de la devolucion del hueco de la puerta a sus dimensiones anteriores que se han ampliado en 45 centimetros de ancho, según consta acreditado en la causa de la pericial y de la documentacion anexa, lo claro es que estos 45 centimetros de muro antiguo medianero han sido demolidos para sustituirlos por puerta metalica (mas grande) sin que conste la necesidad de tal demolicion por su estado ni que se haya reconstruido el mismo, ni que se haya sobreelevado. La condena a su reposicion a su estado anterior no puede considerarse cumplida con la colocacion de una simple puerta metalica incluso de menor espesor, por lo que habra de condenarse a la demandada a la reconstruccion del muro medianero que destruyo en estos 45 centimetros de largo, al lado derecho de la puerta según se mira desde la finca del demandante, y hasta la altura que tenia el muro primitivo, por su cuenta y a su cargo, sin perjuicio del derecho a sobreelevar el mismo si le resulta oportuno.

QUINTO En relacion a la servidumbre de vertiente de aguas establece la sentencia apelada que, según la pericial aportada, se vierten del tejado de la vivienda de los demandados aguas sobre la pared sobre la que se discute la medianeria y como no se ha probado que el muro sea medianero no queda probado que sobre terreno del demandante se viertan aguas. NO se discute asi que finalmente se produce un desague de las aguas pluviales del tejado del demandado a terreno medianero, incluso sobre la puerta en la parte de tejas del alero del tejado que pueden llegar encima de ella, lo que supone dadas las caracteristicas de la puerta metalica de menor grosor que el muro, que el agua terminara discurriendo aun solo en parte por el predio colindante del demandante. Es criterio consolidado de esta Sala (Sentencias de 12.11.99 o de 8.7.04 entre otras muchas) aquella que considera que cuando estamos actualmente examinando fincas en suelo urbano la cuestion del desague de aguas de lluvia en terreno urbano no cabe solventar la misma con el establecimiento de una servidumbre, salvo la justificacion del art 588 del C. Civil que permite la servidumbre de desague para cuando el predio que ha de ser el dominante se encuentre enclavado, circunstancia que en principio consta en la finca de la demandados, puesto que no se considero extinguible la servidumbre de paso por esta Audiencia Provincial (Sentencia 24.9.08) precisamente por mantener que la finca seguia enclavada pues la colindante que tenia acceso a la via publica (de uno solo de los propietarios de la enclavada) no pertenecia a un mismo patrimonio, pero no consta que no se pueda desde la misma dar salida a las aguas pluviales mediante las correspondientes canalizaciones, todo lo contrario aparece que el tejado pertenece a una vivienda nueva con todos sus servicios que habran de contar con sistema de salida de las aguas. En cualquier caso no pedida en esta causa la constitucion de servidumbre del art 588 , entre todas las fincas colindantes a la que es estrictamente la enclavada para determinar quien haya de ser el predio sirviente, entre tanto esta obligada la demandada a recoger por si las aguas de lluvia vertidas por su tejado para que caigan sobre su propio suelo y en ningun caso sobre el suelo del vecino, como ocurre en el presente caso ( art 586 C. Civil ). En cuanto a este particular debia estimarse la demanda.

SEXTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Pedro Francisco , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 30 de marzo de 2011, en el procedimiento núm. 35/11 , de que dimana este rollo, y en su lugar estimando parcialmente la demanda formulada por la representacion procesal de D. Pedro Francisco frente a D. Constancio y DÑA Tamara debemos declarar y declaramos

1.-que el muro divisorio que los patios de las propiedades colindantes de demandante y demandados en la calle Primo de Rivera de la localidad de Cuerva tiene carácter medianero, condenando a dichos demandados a estar y pasar por esta declaracion, todo ello absolviendo a los demandados de la pretension de demolicion del nuevo muro construido en todo lo que excediera la mitad de su espesor y declarando que hasta el punto de elevacion antiguo del muro el nuevo construido sigue siendo medianero y la parte sobreelevada sobre aquella antigua altura no es medianera, sin perjuicio de los derechos del actor a adquirir dicha medianeria, y condenando a los demandados a restituir el hueco de la puerta en el muro a sus dimensiones anteriores de menor tamaño, construyendo a su cargo un muro del mismo espesor que el derruido de 45 centimetros de largo y con la misma altura que tenia el muro antiguo que sera medianero como el resto del muro.

2.- la inexistencia de servudumbre de vertiente de aguas pluviales que grave la finca de la demandante a favor de la finca de la demandada, condenando a los demandados a realizar a su costa las obras necesarias para la recogida de las aguas pluviales a fin de que unicamente caigan sobre su propiedad y cese cualquier vertido sobre la finca de la demandante

3.- todo ello sin condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia ni efectuar especial pronunciamiento de condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en el presente recurso, ordenando la devolucion a la recurrente del deposito constituido para recurrir..

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-