Sentencia Civil Nº 52/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 208/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00052/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0005927

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000531 /2012

Apelante: EDIZAN XXI, S.L.

Procurador: PEDRO MANUEL ELIAS CABAL

Abogado: ANGEL RAMIREZ VILLALOBOS

Apelado: CRISTAL NORTE, S.L.

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: SERGIO ROBLEDO SUAREZ

S E N T E N C I A nº 524/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA

Gijón, veintiséis de diciembre de dos mil trece

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000531/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208/2013, en los que aparece como parte Apelante, EDIZAN XXI, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Pedro Manuel Elías Cabal, asistido por el Letrado D. Ángel Ramírez Villalobos, y como parte Apelada, CRISTAL NORTE, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Pedro Pablo Otero Fanego, asistido por el Letrado D. Sergio Robledo Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 8-3-13 , en el procedimiento Ordinario nº 531/12, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208/2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de EDIZAN XXI SL, contra CRISTAL NORTE SL, y estimo también parcialmente la reconvención deducida por esta última contra la primera y, en consecuencia:

1º Declaro. A) que CRISTAL NORTE SL, adeuda a EDIZAN XXI SL, la cantidad de cuatrocientos sesenta y tres mil setecientos sesenta y nueve euros con quince céntimos de euro ( 463.769,15 €) en concepto de precio pendiente de satisfacer por la ejecución de la obra a que se contrae este juicio, y, b) que EDIZAN XXI adeuda a CRISTAL NORTE SL, la cantidad de cuatrocientos noventa y dos mil seiscientos ocho euros con quince céntimos de euro (492.608,15 €) en concepto de penalización por demora en la ejecución de la obra y reparación de los defectos que la misma presenta. Y,

2º Condeno a EDIZAN XXI SL, a satisfacer a CRISTAL NORTE SL, la diferencia entre esos importes que es de veintiocho mil ochocientos treinta y nueve euros ( 28.839 €), aumentada en el interés previsto en el art. 576 de la LEC . Con desestimación en lo demás de la misma demanda y reconvención, en cuyos particulares absuelvo a las respectivamente demandadas por ellas.

Cada cual soportará las costas causadas a su instancia, tanto las derivadas de la tramitación de la demanda principal cuanto de la reconvención'.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes por la representación procesal de EDIZAN XXI SL, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 208/13, y seguido por todos sus trámites se señaló para la deliberación y Votación del presente recurso el pasado 10 de diciembre.

TERCERO.-En las presentes actuaciones se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑAMARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, sobre la base de la relación causal subyacente consistente en un contrato de obra (construcción de una nave industrial en la parcela nº 11 del polígono industrial de La LLoreda en Gijón) a realizar por parte de EDIZAN XXI en la finca propiedad de la mercantil CRISTAL NORTE S.L., estimando en parte tanto la demanda como la reconvención, declara: que Cristal Norte S.L. adeuda a Edizan XXI la cantidad de 463.769,15 euros en concepto de precio pendiente de satisfacer por la ejecución de la obra a que se contrae este juicio; que EDIZAN XXI adeuda a CRISTAL NORTE S.L. la cantidad de 492.608,15 euros en concepto de penalización por demora en la ejecución de la obra y reparación de los defectos que la misma presenta. Condenando, en consecuencia a EDIZAN XXI a satisfacer a CRISTAL NORTE S.L. la diferencia de esos importes, es decir, 28.839 euros.

El pronunciamiento recaído en la forma antedicha ha sido objeto de recurso de apelación por la parte de EDIZAN XXI alegando infracción de normas procesales y de normas legales y jurisprudencia al cometer la sentencia infracción del art. 218 LEC por incongruencia omisiva; y por error en la apreciación de la prueba, en relación a la demora en la conclusión y entrega de la obra, y en relación a las deficiencias de la obra y problemas de funcionamiento de las mesas de corte

SEGUNDO.-Expuestos en el fundamento anterior los términos del recurso, pasaremos a analizar los motivos alegados por la parte apelante, examinando en primer lugar, por obvias razones sistemáticas, las cuestiones procesales relativas tanto a la incongruencia omisiva, como a la inadmisión del recurso de apelación por infracción del art. 458.2 LEC por no haberse citado junto con la resolución que se impugna los pronunciamientos impugnados, invocado en la oposición al recurso de apelación.

Extremo este último que no puede admitirse pues basta con leer el recurso interpuesto para apreciar los pronunciamientos que son objeto de impugnación y las razones de la sustentan, dando cumplimiento con el escrito de interposición a las exigencias legales para su interposición y admisión.

TERCERO.-Basa el recurrente la infracción dicha de incongruencia omisiva en que la sentencia determina la condena de la actora, como consecuencia de la estimación parcial de la reconvención y de una suerte de compensación no solicitada en la reconvención, ni la deducción de 187.581,04 euros por deficiencias en mesa de corte.

El TS en relación al principio de congruencia se ha pronunciado reiteradamente, entre en ellas en la STS de 4 de enero de 2013 , donde se dice: ' En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo de 2012 , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 )). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la sentencia recurrida no adolece de incongruencia alguna ya que el juzgador dio respuesta a todas las cuestiones planteadas explicando ampliamente las razones de su decisión, tanto en relación a la pretensión de condena pecuniaria como a la compensación de cantidades que aplica. Es un hecho acreditado que en la contestación a la demanda lo que se interesaba en aplicación de 'la exceptio non adimpleti contractus' era la desestimación de la demanda; y, con carácter subsidiario, para el caso de estimación de la demanda, la compensación de las sumas concurrentes por importe de 499.306,85 euros, por deficiencias en lo realizado. En tanto que en la reconvención formulada lo que impetraba era la ejecución de las obras necesarias de reparación de la nave ejecutada, así como realizar aquellas partidas que no ha ejecutado, y abonar una determinada cantidad en concepto de penalidad por demora en la ejecución de las obras. Siendo ambos impedimentos incompatibles entre sí, cuando la parte lo que debería haber realizado era haber optado por una u otra como así viene reconocido por la jurisprudencia, muestra de ello es la sentencia de 30/11/2009 de la sección 6ª de esta Audiencia se recoge:' El comitente o dueño de la obra puede rehusar el pago del precio que se le reclama si el contratista no le ha hecho la entrega o no puso la obra a su disposición ( exceptio non adimpleti contractus), pero en supuestos como el de autos en que lo invocado es el incumplimiento parcial o defectuoso( excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) que no frustra la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque pueda diminuirla, los derechos que asisten al citado son o bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos. En el mismo sentido la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración, ( por todas sentencia de 16 de diciembre de 2005 , y los precedentes en ella citados) ha establecido la doctrina de que:'... si el éxito de de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio', y al no hacerlo así debería haber ser requerido al efecto, lo que no aconteció, siendo admitido por ambas partes, y en relación a esta cuestión ya la propia sentencia manifiesta al respecto ' contradicción que ha de salvarse aquí entendiendo que prima aquella pretensión de condena pecuniaria manifestada expresamente en la contestación, cuando, con ser la primeramente deducida, es de entender que responde con mayor eficacia al propósito práctico de las partes de liquidar las resultas de aquella obra con la definitiva determinación de lo que una u otra pueda adeudar a la contraria'.

Sin que este pronunciamiento de la instancia hubiese sido objeto de recurso por lo que es admitido por ambas partes, adquiriendo firmeza, en consecuencia, la compensación aplicada por el juzgador de instancia es plenamente ajustada a derecho, tanto respecto de los defectos inicialmente admitidos como los ampliados con posterioridad en relación a la mesa de corte y su importe por cuanto como aparece en el Acta de la audiencia previa se añade el importe de 187.581,04 euros, a lo que el demandante apelante manifiesta que nada tiene que alegar en cuanto a la inclusión de esa ampliación como objeto del juicio, por lo que su deducción en relación a lo reclamado es plenamente admisible, sin incurrir el juzgador a quo en incongruencia extra petita como igualmente se alega.

Por lo que este primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.-En relación con lo expuesto se debe añadir que siendo la relación existente entre las partes la propia de un contrato de obra, tal como ha sido definido y admitido por las partes, el mismo aparece definido en el art. 1.544 del código civil .

La obligación principal del contratista tiene por objeto la ejecución de la obra según lo pactado, libre de vicios y en el tiempo acordado. Rigen en todo caso los principios de la lex artis. El contratista deberá ejecutar la obra en el plazo contractual previsto y, en defecto de éste, según las reglas del art. 1.128 del Código Civil . La obligación del comitente del pago del precio surge con la celebración del contrato pero vence, con la entrega de la obra.

Como en todo contrato bilateral, en el contrato de arrendamiento de obra surgen para las partes obligaciones recíprocas y sinalagmáticas, de forma que, siendo ambas partes al mismo tiempo acreedoras y deudoras, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está regulada expresamente en el Código Civil pero ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia diferenciándola de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionados por la jurisprudencia. Como señala la STS de 20 de noviembre de 2001 '..... el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del código civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimplenti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato'.

Con arreglo a lo expuesto, no es objeto de recurso ni de controversia la conclusión de la instancia en relación a la oposición donde se formula la excepción de incumplimiento contractual para enervar el derecho de la actora a percibir el precio pendiente de la obra, cuando de las pruebas se concluye que con el resultado obtenido tras la finalización de las obras no puede decirse que el comitente se haya visto completamente insatisfecho, lo que se desvela por la prueba es más bien la existencia de un cumplimiento defectuoso. Por lo que dados los términos en que quedó trabada la litis lo que en esta alzada procede examinar en relación a las motivos de recurso alegados es el alcance de los defectos apreciados en su caso, y la existencia de una demora en la ejecución de las obra.

QUINTO.-Por lo que procede entrar a examinar, a continuación, las cuestiones de fondo aducidas en el recurso, comenzando por la relativa a la demora en la conclusión y entrega de la obra.

El recurrente mantiene la inexistencia de demora a él imputable, por las siguientes circunstancias: existencia de vicisitudes por las que atravesó la obra, existencia de aumentos de obra, la no consideración de repasos como retraso en la ejecución y la inexistencia de reconocimiento de retraso en la entrega de la obra.

Para su consideración hemos de partir que el contrato suscrito por las partes en la estipulación sexta señala que ' la obra deberá estar completamente acabada y entregada en la fecha que figura en el planing de la obra adjunto al contrato y los planos parciales serán los del programa de trabajo presentado por el contratista y aprobado por el propietario. Todos estos plazos comenzarán a contarse desde el día siguiente al de la firma del Acta de Replanteo, en la que se hará constar expresamente la autorización para el inicio de las obras'.

Es un hecho acreditado que las obras se iniciaron con las tareas de desbroce en la parcela en el mes de mayo de 2011 y la fecha de finalización estaba fijada para el mes de noviembre de 2011 según planing adjunto (folio 339). El Acta de recepción de la obra tuvo lugar el 15 de marzo de 2012 donde se hacía constar que la fecha de terminación de la obra fue el 2 de marzo de 2012.

Según la cláusula décima del contrato.- sanciones: ' si el contratista por causas imputables al mismo hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total o parcial, el propietario podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de una penalidad del 0,5% del importe global del contrato por cada día natural de retraso, hasta un máximo del 10% del presupuesto total de ejecución de la obra'.

Aplicando este precepto a las fechas antes indicadas no cabe duda que se produjo un retraso en la ejecución de la obra que conlleva dada la opción elegida por la propiedad la imposición de la mora estipulada en el contrato.

Es también un hecho cierto como aparece en la pericial del Ingeniero D. Patricio que el proyecto técnico original se modificó por el cambio de parcela que supuso una demora temporal en los trabajos a desarrollar a la espera de la resolución administrativa y parada y retirada de los equipos mecánicos que realizan tareas de desbroce, por la elección de materiales y demora en su suministro así por trabajos adicionales al presupuesto que según la citada pericial representan un 18,2% sobre los trabajos incluidos dentro del presupuesto.

Por las existencia de esas modificaciones y variaciones del proyecto sería aplicable lo establecido en la Sentencia de 15 de Mayo del 2008 , citada en la de 8 de mayo de 2009 de esta Saladonde se dice: ' como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.008 , con cita de la de 18 de diciembre de 1.996 , es evidente que quien invoca la aplicación de una cláusula penal debe probar los hechos que autorizan a formular su pretensión, y corresponde al que niega su virtualidad la de los impeditivos de la misma, lo que se traduce en que ha de ser la parte que interesa su cumplimiento la que soporte la carga de probar tanto la realidad del retraso como que el mismo es imputable exclusivamente a la conducta de la contraparte, y a la constructora que no hubo dilación respecto de la fecha pactada, o que la demora existe, pero fue consentida por el acreedor, o que el retraso existió y no fue aceptado, pero resulta ajeno al deudor, al traer causa de un aumento de obra -realización de obras no incluidas ni previstas en el contrato-, únicos supuestos en que la pena no puede exigirse, si bien, como matizan las sentencias de 27 de febrero de 2.002 y 5 de diciembre de 2.007 , siendo cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, y ello da lugar a que no pueda aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, esto sólo es así en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total, pues de lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto» (en el mismo sentido, Sentencia de ésta Sección 7ª de 7 de mayo de 2.008, y de la Sección 6 ª, de 23 de junio de 2.008)'.

Si bien, trasladando la citada doctrina al supuesto que nos ocupa, hemos de tener en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en el presente supuesto, pues reconociendo la existencia de esas modificaciones del proyecto inicial, que en el Acta de recepción de la obra se hace constar: ' la representación del promotor declara: que recibe la obra a reserva de la debida subsanación de los defectos cuyo detalle se consigna en el anexo a la presente Acta, el cual forma parte integrante de la misma, que habrá de tener lugar dentro del plazo de los 30 días a contar de la fecha de hoy, haciéndose constar igualmente constar, a los efectos de lo dispuesto en la cláusula décima del contrato que la obra se entregó con una demora de 31 días'.Acta de recepción que viene firmada por el constructor, el promotor y el director facultativo, lo que supone un acto de reconocimiento del retraso en la ejecución de las obras, pues todas las modificaciones y aumentos apuntados estaban ya realizadas y constaban por lo que si se consideraba que las mismas alteraran el plazo de finalización y la entrada en aplicación de la citada cláusula debía haberlo hecho constar en ese momento y no asumir el Acta en los términos antes expuestos. En cualquier caso, el retraso real es de 105 en relación a la fecha comprometida, por lo que ha de entenderse coincidiendo con el juez de instancia que se asumió ese retraso como imputable al contratista, no el resto subsumible en aquellas modificaciones.

Lo expuesto, conduce a la confirmación de la sentencia y desestimación del recurso interpuesto en relación a la demora en la ejecución de la obra.

SEXTO.-El siguiente motivo viene referido al error en la apreciación de la prueba en relación a las deficiencias en la obra y los problemas de funcionamiento de las mesas de corte.

La existencia de defectos constructivos en la obra imputables al constructor aparecen sin ningún género de dudas de la pericial de D. Saturnino , en la que se basó el juzgador a quo para llegar a la conclusión plasmada en la sentencia. La prueba pericial debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 348 LEC y no existe obligación de los tribunales de sujetarse al dictamen de los peritos, de aplicación al caso, aunque es claro que, una vez que, consciente el órgano judicial de sus deficiencias de conocimiento en determinado ámbito extrajurídico, si tiene a bien incorporar al proceso los conocimientos que puede poner a su disposición el perito, por más que no tenga obligación de seguir a pies juntillas lo que dicho especialista tiene dicho, tampoco tiene por qué apartarse de forma arbitraria y ayuna de toda explicación de la conclusión a que pueda conducir el dictamen pericial. Y cuando los informes puestos a disposición del tribunal son varios y no coincidentes, la opción por unou otro de ellos, en todo o en parte, deberá ir sustentada en la correspondiente explicación.

Y examinada la sentencia se desprende que la opción por el perito de parte por el juez a quo no fue arbitraria ni injustificada razonando pormenorizadamente los motivos que le llevaron a decantarse por la pericial del Sr. Saturnino , que esta Sala considera correcta tras la revisión de la prueba y el examen de la documental y explicaciones dadas por los peritos, y en especial del informe del citado perito donde expone las deficiencias observadas que detalla y causas de las mismas y la solución correctora, que no aparece desvirtuada por prueba en contrario. Y sin que pueda admitirse por ello la alegación de la apelante que son errores de proyecto y achacables a la dirección facultativa, careciendo dicha afirmación de todo refrendo probatorio frente al contenido de la pericial de la apelada en donde se colige que los defectos que allí se reseñan obedecen a deficiencias en la ejecución por falta de las normas de la buena práctica constructiva y de las especificaciones del proyecto.

Es cierto que estas deficiencias no vienen señaladas en el Anexo del Acta de recepción, pero a diferencia de lo que aconteció con la demora en las obras, las deficiencias no pueden ser valoradas y apreciadas en su integridad y complejidad si no hasta después de recibida la obra y se pudieron practicar las pruebas pertinentes al efecto.

En relación a los problemas en la mesa de corte consta para esta deficiencia informe pericial judicial que señala como causa de la misma que el proyectista y director de obra no siguió las recomendaciones del estudio de evaluación geotécnica contratado. El perito judicial no tiene en cuenta tal como aparece en la apelada por la prueba practicada y que no ha sido controvertido que el proyecto se modificó para reforzar la cimentación que era lo que a su entender resultada insuficiente al disponerse la colocación de zapatas aisladas, sin ninguna otra medida de refuerzo, cuando en la realidad el sistema de cimentación que se siguió fue el de 'zapatas corridas', realizada con una mejora al dotarla de una profundidad superior a la prevista, por lo que las razones de la pericial judicial no pueden acogerse, debiendo estarse a la causa señalada por la pericial del Sr. Saturnino que señala la deficiente compactación de la subbase granular dispuesta bajo la solera de hormigón, no cumpliéndose la especificación del proyecto relativa a esta partida de obra.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal, revisado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en un valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas. En consecuencia, tampoco pueden acogerse estos dos motivos de recurso por lo que la sentencia ha de ser confirmada en su integridad.

SEPTIMO.-La desestimación de recurso de apelación comporta, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Elías Cabal en nombre y representación de la entidad EDIZAN XXI S.L. contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón en los autos de juicio Ordinario nº 531/2012, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.