Sentencia Civil Nº 52/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 923/2011 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 923/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 474/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m.52

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 8 de febrero de 2013

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 474/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Rubí, a instancia de D/Dª. Zaida contra D/Dª. BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS , COMPAÑIA ASEGURADORA S.A. ,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de febrero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la excepción de Falta de legitimación pasiva en el demandado SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS ; debo absolver y absuelvo a SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS de los pedimentos formulados por el Procurador Dª.Esmeralda Olivares Alba , en representación de Dª Zaida , con expresa condena en costas.

Que Desestimando totalmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª.Esmeralda Olivares Alba en representación de Dª. Zaida contra la entidad financiera BANESTO , debo declarar y declaro no haber lugar a condenar a la demandada a restituir a la actora cantidad alguna. Todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas en esta instancia. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Zaida y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la sentencia de instancia la actora, solicitando se admita la legitimación de Santander Seguros y Reaseguros y se le condene junto con Banesto, de forma solidaria , a hacerle pago de las sumas reclamadas , con expresa imposición de las costas del procedimiento.

Las demandadas presentaron respectivos escritos de oposición a la apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida , con expresa imposición de las costas.

SEGUNDO-Argumenta en primer término la apelante y por lo que respecta a la legitimación pasiva de Santander Seguros y Reaseguros , que presentó la demandada contra la misma actuando de buena fe , que dice no fue correspondida por las demandadas, aludiendo a que fue Banesto quien , por vía telefónica , indicó que aquella a través de su aseguradora era la que cubría la responsabilidad civil, de forma que confiando en esta manifestación presentó su demanda, sin que se le pueda exigir que las demandadas acompañasen la póliza . Por ello considera que se le ha creado indefensión al vulnerarse el art. 24 de la C.E ..

El presente motivo de apelación no puede prosperar ,a la vista de lo actuado, no existiendo prueba alguna que acredite de forma fehaciente que Santander Seguros y Reaseguros fuera quien cubriese la responsabilidad de Banesto, hecho negado, no solo por la representante legal de la primera en la vista, Sra. Gema , sino también por la propia de tal aseguradora ,no existiendo prueba en contrario que desvirtúe tales manifestaciones y que a la actora correspondía, ( art. 217 de la L.E.C .), no constando la supuesta participación verbal de tal condición por parte de Banesto y pudiendo haber verificado tal hecho , la ahora apelante, antes de la presentación de su demanda, ya por virtud de Diligencias Preparatorias, ya por otro cauce procedente, como dirigiéndose a la aseguradora a fin de contrastar dicho dato. En definitiva, no cabe estimar el motivo de apelación expuesto, no habiéndose tampoco ocasionado indefensión alguna a la apelante con el pronunciamiento que aprecia una falta de legitimación pasiva de la codemandada, ni infracción del art. 24 de la C.E ..

TERCERO.-El segundo de los motivos de la apelación se ciñe a la absolución de la codemandada Banesto, expresando, resumidamente, que ha acreditado que ésta procedió al bloqueo de las tarjetas en la fecha recogida en la sentencia, no produciéndose a partir de entonces ningún nuevo cargo, de forma que se pregunta que, si Banesto bloqueó las tarjetas por la decisión de la apelante, porque no accedió también a la devolución de las cantidades que consideraba indebidamente cargadas, ascendentes a 12.873,68 euros. Por ello entiende pertinente la condena al abono de las sumas que tiene reclamadas, con independencia de que la aseguradora pudiera repetir contra el culpable del daño, pues si bien ha reconocido que había efectuado apuestas , las sumas que peticiona no fueron por ella autorizadas .

Valora que la resolución apelada ha vulnerado el principio de la tutela y que resulta de aplicación al supuesto de autos STS de 6 de diciembre de 2009 .

Por último aduce a la pertinencia de la suma reclamada por el préstamo que solicitó, para pagar los estudios de su hija y en cuanto a la cifra que interesa por daños y perjuicios ,deja a la consideración de la Sala su cuantificación.

Tampoco este motivo de apelación puede prosperar y ello considerando que, como reconoció la Sra. Zaida en la vista, la misma había facilitado, en la página de Casino Lux, el nº de sus tarjetas y el que figura en la parte de atrás , por ser requisito necesario para acceder al juego on line , actividad por la que asumió haber percibido entre 20.000 o 24.000 euros de ganancias por medio de un talón, resultando de las actuaciones que desde el 12/2007 al 06/2008 hubo 66 movimientos por un total de 28.933$ americanos. Además expresó que en abril o mayo verificó cargos en las tarjetas incorrectos, no acudiendo hasta el 16/09/2008 a la entidad bancaria para solicitar el bloqueo de las mismas, pese a recibir extractos mensuales de estas, produciéndose tal bloqueo de forma inmediata , no volviéndose a producir desde esta data nuevos cargos .

A estos hechos, de los que deriva que fue la propia apelante quien facilitó los datos de su tarjeta y que pese a las irregularidades que detectó no acudió a la entidad de crédito hasta meses después, lo que denota una falta de diligencia y una asunción clara del riesgo , debe añadirse que no consta tampoco de forma fehaciente que las operaciones o movimientos que no asume como propios , en línea con lo expuesto en la resolución apelada, no se hubieran podido hacer, en su caso, desde su terminal, prueba que a ella incumbía ,careciéndose de acreditación cierta que permita compartir su tesis , pues si bien acepta unos movimientos , el rechazo que hace de otros, los que motivan su reclamación , no se encuentra debidamente justificado y por ello no cabe sino compartir el criterio de la juzgadora de instancia, concluyendo que no se ha probado que la entidad de crédito codemandada hubiera incumplido su responsabilidad. Bloqueó las tarjetas cuando fue requerida para ello, fue la propia apelante quien facilitó los números de las mismas y no consta que las operaciones por las que demanda no hubieran sido realizadas desde su propio ordenador o desde que dirección se efectuaron.

Ello determina que deban desestimarse sus pretensiones, no produciéndose vulneración o infracción alguna, añadiendo, en cuanto al préstamo que, no obstante lo anterior, tampoco existe prueba cierta que determine su necesidad ,como consecuencia de los cargos de autos y que no procede tampoco suma alguna en concepto de daños y perjuicios, cuando ninguna responsabilidad se ha apreciado en la codemandada , no habiendo sido tampoco acreditados los mismos.

Finalmente, en cuanto a la operatividad en el supuesto de autos de la STS de 16/12/2009 , nuevamente ha de mostrarse conformidad con la sentencia de instancia, no resultando de aplicación al hallarnos ante hechos diferentes de los que se contemplan en aquella .

CUARTO.-Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante al ser el recurso objeto de desestimación , y ello de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Zaida , contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.