Sentencia Civil Nº 52/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 564/2011 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) A CORUÑA SENTENCIA: 00052/2013 Rollo de apelación civil nº 564/2011 SENTENCIA Núm. 52/13 En Santiago de Compostela, a seis de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, constituida como Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000286/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 564/2011 , en los que aparece como parte apelante, D. Norberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ÁLVAREZ, asistido por el Letrado D. ALBERTO TORREIRO SANTISO, y como parte apelada, Dª Natividad y D. Samuel , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ÁNGELES REGUEIRO MUÑOZ, asistidos por el Letrado Dª Mª MAR BASOA RODRÍGUEZ; procede formular los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Norberto y, en consecuencia, se declara que el actor el propietario del terreno descrito en el hecho primero de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Norberto se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 18 de enero de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se comparten los de la resolución apelada en cuanto discrepen con lo que se expresará.

PRIMERO - La parte demandante postula que bajo el terreno de su propiedad -reconocido así, en pronunciamiento devenido firme, en la sentencia de instancia- la parte demandada había realizado una construcción y que en esa zona, como resultado de tal obra y de las que había realizado en el muro -que también se reconoce como de la demandante en la sentencia- o en su propiedad, había depositado tierra, provocando una sobreelevación o escalón en la finca.

La prueba pericial practicada en esta alzada demuestra de forma indiscutible que se ha realizado una construcción de ladrillo de 2 X 1,4 X 1,8 metros, que permanece enterrada. La parte demandada siempre ha negado haberla construido e incluso su propia existencia, pero sería grotesco que esta construcción tenga otro origen distinto de la parte demandada -por qué se plantearía un litigio de no ser así, cabría preguntarse- sino que su construcción es perfectamente coherente con los actos de la parte demandada, que en lo que sería la zona de tal construcción contigua a su propiedad, eliminó el muro de mampostería que allí existía -como la sentencia estima probado- y lo sustituyó por una puerta, que no es por naturaleza un elemento de contención - como se pretendió- y sí un elemento de regulación de accesos, y que permitiría llegar desde la propiedad de la parte demandada a esta construcción, siendo además plenamente compatible este comportamiento con sus posicionamientos procesales de no aceptar la propiedad de la parte demandante sobre la franja de terreno en cuyo subsuelo está la construcción.

Por ello, siendo evidente por su coincidencia espacial -al margen de estar acreditada por la prueba testifical- que la cota de la propiedad de la parte actora está sobreelevada en esta zona y que ello deriva de las actuaciones llevadas a cabo por la parte demandada en ella, procede la estimación de la demanda en estos aspectos, al haber alterado unilateralmente y sin derecho alguno la propiedad de la parte actora.

SEGUNDO - No se comparte el criterio de la resolución apelada sobre que la parte demandada ha dado satisfacción extraprocesal a las pretensiones de la parte actora relativas al muro. La sentencia reputa acreditado, con base en la prueba que analiza, que donde la parte demandada situó la puerta antes citada y posteriormente construyó el muro de tonos claros que se ve en las fotografías -que no es de mampostería- existía un muro de mampostería perteneciente a la finca de nivel superior. Por otra parte, la propia alegación de la parte demandada de haber dado, por actos propios, satisfacción extraprocesal a la pretensión ajena implica una admisión de la procedencia de la misma.

Considera este juzgador que si el muro era de un determinado material -de mampostería-, como el resto de tal elemento, no puede considerarse excluido el derecho del propietario a que se respete su dominio sobre tal elemento por el hecho de que la alteración unilateral e ilícita llevada a cabo por el colindante cumpla las mismas funciones (cerramiento y sostenimiento de la propiedad con la debida solidez y estabilidad) que el muro eliminado tenía, pues ha de considerarse innegable que la diferencia de material -y, correlativamente, de aspecto externo, entre otras posibles cualidades- es un factor relevante y no insustancial o intrascendente y, por tanto, el propietario tiene derecho a que se reponga el muro en el material que anteriormente lo conformaba.

La alegación principal de la parte demandada es que el muro estaba en muy mal estado de conservación cuando se adoptó la decisión de situar la puerta. Es posible ciertamente que el estado de conservación en ese tramo no fuera adecuado, pero que sí existía el muro es coherente con la fijación del muro de bloques en la parte superior, que presupone un apoyo como la prueba pericial de la parte actora señaló, y la fotografía en la que se apoya la prueba pericial de la parte demandada no es -como señala la sentencia- prueba concluyente dada su falta de detalle, y aunque se vea en ella vegetación, ello no permite colegir el grado de eventual deterioro que pudiera tener.

Por ello, si fue la parte demandada quien unilateralmente alteró la situación, eliminando esa parte de muro y fijando allí una puerta y luego otro muro, y pretende esgrimir el mal estado del muro como argumento que incida negativamente en su deber de restituir el elemento eliminado, le corresponde a ella la carga de probar con precisión tal grado de deterioro, lo que no ha hecho, que en todo caso sería difícilmente compaginable con la pretensión de hacer -y no de equivalente económico- ejercitada en el litigio.

En consecuencia, ha de estimarse también la pretensión de la parte demandante en este aspecto.

TERCERO - Al estimase la demanda, procede hacer imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, sin que se haga imposición de las devengadas en la apelación, de conformidad con los arts. 394 y 398 LEC .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Norberto , se revoca parcialmente la sentencia de 27/6/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago dictada en el juicio verbal nº 286/11 y definitivamente: 1- Se declara que el actor es dueño del terreno descrito en el hecho primero de la demanda.

2- Se condena a los demandados a demoler la construcción subterránea referida en el informe pericial del Sr. REY practicado en la segunda instancia, a rellenar tal hueco del terreno y a nivelar éste eliminando la sobreelevación actualmente existente que en dicho informe se recoge.

3- Se condena a los demandados a sustituir, hasta la altura inferior del muro de bloques levantado por la parte actora, el muro de color claro por ellos construido por otro de mampostería de características análogas al resto del muro perteneciente al demandante.

4- Se condena a los demandados a abonar al demandante las costas de la primera instancia, sin que se haga imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que frente a la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia que deberá interponerse en el plazo de 20 días desde la notificación de la presente.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo.- PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.