Sentencia Civil Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 398/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 52
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D.RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
D. Ana de Pedro Puertas
En la ciudad de Almería a 4 de marzo de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 398/13 los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería seguidos con el nº 383/12 sobre oposición a
resolución administrativa de acogimiento familiar preadoptivo, de una como actor apelante, Dª Diana y de otra
como demandada apelada CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE
ANDALUCÍA , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera de ellas representada
por la Procuradora Dña. Anastasia del Rosario del Cerro Merino y dirigida por la Letrada Dª Elvira Romero
Beltrán y la segunda representada y dirigida por La Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía
Dña. Soledad Gómez Amor.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con 23 de julio de 2013 cuyo Fallo dispone: 'Que desestimando la oposición formulada por la Procurador Sra. Del Cerro Merino, en nombre y representación procesal de DÑA Diana frente a la resolución administrativa de fecha 6 de Febrero de 2.012, dictada por la Comisión Provincial de Medidas de Protección, de la Delegación Provincial de Almería, de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por la que se acordó la constitución del acogimiento preadoptivo del menor Jesus Miguel con las personas seleccionadas, DEBO DECLARAR Y DECLARO la confirmación de dicha resolución.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante, presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa 'se dicte sentencia por la que se rescinda la sentencia , se declare la invalidez de la resolución administrativa toda vez que al no haber consentimiento de los padres solo se pudo acordar el acogimiento por un juez. Se deje sin efecto la resolución y se acuerde reintegrar al menor con su madre biológica o subsidiariamente se establezca un régimen de acogida permanente donde no se rompa las relaciones madre- hijo'.

Admitido a trámite el recurso, por CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y el Ministerio Fiscal, se presentaron sendos escritos de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y personado el apelante, se señalo para deliberación, votación y fallo el 24 de febrero de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Diana , formuló demanda de oposición a la resolución dictada por la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 6 de febrero de 2012, por la que se acuerda como medida de protección la constitución de acogimiento preadoptivo del menor Jesus Miguel nacido el NUM000 de 2007, con 6 años a la fecha, sin establecimiento de régimen de visitas con la madre biológica.

Alegaba que la resolución administrativa era nula en tanto la progenitora no prestó su consentimiento, por lo que el acogimiento solo podría acordarse por resolución judicial, además de adolecer la resolución de algunos extremos exigidos. En cuanto al fondo, alegaba que la madre actualmente está acogida en una asociación y que ha madurado, desarrollando una actitud responsable, por lo que puede hacerse cargo del menor o bien, fijarse otras modalidades de acogimiento familiar menos drásticas que no rompan los vínculos afectivos ni relaciones con el menor.

El Ministerio Fiscal y la Entidad demandada se opusieron a la demanda interesando la confirmación de la resolución administrativa.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda de oposición en base a la prueba practicada, singularmente, el expediente administrativo que revela la situación de desprotección y riesgo del menor y que, pese a las distintas intervenciones llevadas a cabo desde el año 2008, la declaración de desamparo del menor y en su día de la progenitora, el menor lleva mas de tres años de institucionalización, han fracasado todas las medidas de protección incluida el propio acogimiento familiar y residencial, reflejando que la madre no cuenta con las habilidades y recursos precisos para la crianza del menor, siendo necesario proporcionar al mismo un recurso estable y de futuro con supresión de un régimen de relaciones con la madre, sin que la resolución sea inválida cuando se ha dictado tras el proceso correspondiente y la actora no efectuó alegación alguna cuando se le notificó el inicio del expediente.

Frente a ello, se alza la progenitora apelante, reiterando infracción del art 173 del Código Civil y art 44 y ss del Decreto 282/2002 de Acogimiento Familiar y Adopción , por cuanto ante la oposición de la misma, el acogimiento solo puede ser acordado por el juez. Así mismo, alega error en la valoración de la prueba por cuanto en todos los informes se refleja los lazos de afectividad con el menor y que pese a sus carencias, actualmente tiene 18 años y su nivel de madurez es mayor, por lo que tiene derecho a mantener el contacto con el menor, reintegrándolo a su familia biológica o, subsidiariamente, establecer un régimen de acogida permanente sin ruptura de relaciones.

El Ministerio Fiscal y la Entidad demandada interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Por lo que respecta a la supuesta invalidez de la resolución administrativa por haber constituido el acogimiento preadoptivo sin intervención judicial cuando la progenitora se opuso o no prestó su consentimiento , es de destacar que el acogimiento familiar, en sus distintas modalidades, se tramita y acuerda por la Administración. En él, deben prestar el consentimiento los progenitores, siempre que sean conocidos y no estén privados de la patria potestad ( art. 172.2.del código civil ). Hay que señalar que, si prestan el consentimiento o son desconocidos o están privados de la patria potestad, la Administración está facultada para acordar el acogimiento que, sin embargo, debe ser notificado a los progenitores quienes, frente a dicho acuerdo, pueden deducir oposición por los tramites del art. 780 de la LEC en el plazo de dos meses.

En el mismo sentido, los art 43 y ss del Decreto 282/2002 de Acogimiento Familiar y Adopción , exigen ese consentimiento de los progenitores cuando estos' no estén privados de la patria potestad'.

Pues bien, en el presente caso, como acertadamente señala la resolución de instancia consta en el expediente al folio 367-368 de los autos, la notificación a la hoy recurrente del acuerdo del inicio del expediente el 21 de noviembre de 2011 y frente al mismo, ni se formuló oposición, ni meras alegaciones, siendo cuando recibe la notificación del acuerdo definitivo y una vez desarrollado el procedimiento reglamentario, cuando manifiesta su oposición frente a la resolución definitiva de acogimiento preadoptivo ( folio 408 de los autos) siendo así que su oposición se ha resuelto en la resolución recurrida. Pero es que en cualquier otro caso, no hay que olvidar que el menor se encuentra bajo el régimen de tutela automática de Administración por situación de desamparo desde el 24/9/2008, por tanto en el marco del art 172 del Código Civil , con suspensión de la patria potestad frente a la que la hoy recurrente, no formuló recurso o alegación alguna.

Por tanto, en ninguna causa de invalidez incurre la resolución de la Administración que adopta esa medida de protección en el marco de sus competencias y tras seguir el procedimiento previsto en el art 172 del Código Civil y demás normas autonómicas de desarrollo, sin alegación alguna a lo largo de todo el proceso y estando en situación de suspensión de la patria potestad desde el año 2008 en que se declaró la situación de desamparo del menor.



TERCERO.- Alega la parte error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora aún cuando no concreta el mismo, más allá de alegar que existen vínculos de afectividad con la madre y que el informe anejo a la demanda , presenta a la progenitora con madurez suficiente para reintegrar al menor a su familia biológica o, al menos, para establecer otras medidas protectoras menos restrictivas.

Al objeto ha de destacarse que el acogimiento de menores es un instrumento legal para la protección de estos privados, temporal o definitivamente, de un ambiente familiar idóneo, que se traduce en la inserción plena del acogido en la familia del acogedor. Se trata pues de un mecanismo creado en interés del menor, cuya protección integral viene demandada por la legislación internacional y nacional. En efecto, en el ámbito del Derecho Internacional, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por España el 30-11- 1990, se valora a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños. En su articulado, la Convención parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las distintas autoridades competentes para ello, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (articulo 3), reconociéndose el derecho del niño a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente mientras se encuentre bajo la custodia de los padres o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (articulo 19).

La Constitución Española en el articulo 39.2 establece como principio rector de la política social y económica, el que 'los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos', lo que tiene como corolario , artículo 53.3 , que su reconocimiento, respeto y protección, informará la 'legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos', y proclama ( artículo 39.4) que 'los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos'. Por su parte, el legislador ordinario configura las relaciones paterno-filiales en los arts. 108 y ss y 154 y ss del Código Civil como un entramado de derechos y deberes cuya 'ratio' está constituida por la educación y formación integral del menor, para lo cual su art. 158 faculta a los órganos jurisdiccionales para adoptar, incluso de oficio, las medidas y disposiciones convenientes para proveer a las necesidades de los hijos, evitarles perjuicios o perturbaciones dañosas, y apartarles de un peligro.

Finalmente, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, se expresa con claridad que 'primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' ( art. 2), que 'los menores gozarán de los derechos que le reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna' ( art. 3 pfo.

1), y que 'la presente Ley , sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989' (art. 3 pfo. 2).

Además y al hilo de lo que se afirma en el recurso hemos de remarcar una vez mas que el interés superior del menor no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en su propio interés. Por tanto, el derecho a ser educado en la propia familia no tiene reconocido el carácter absoluto, ya que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas.

Desde el punto de vista jurisprudencial, la aplicación del principio del interés del menor en los casos de acogimiento, habiendo familia biológica, ha sido aplicado y existe ya doctrina jurisprudencial dictada por la STS de 31 de julio de 2009 que, después de argumentar que 'las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural', sienta la siguiente doctrina: '.... para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.



CUARTO .-Pues bien, aplicando referida doctrina al presente litigio, debe concluirse que los hechos establecidos en la sentencia de 1ª instancia coinciden con los recogidos en el expediente administrativo relativo a las relaciones del menor Jesus Miguel con su madre biológica. El fundamento jurídico tercero de la sentencia hace una exhaustiva valoración y descripción de las vivencias del menor desde su nacimiento y de sus relaciones personales con la madre biológica, hoy recurrente, sin que en la revisión de todo el material obrante en autos, singularmente el expediente o el interrogatorio de la recurrente reproducido en la alzada mediante el soporte videográfico del acta de juicio, revele atisbo de error alguno .

El menor Jesus Miguel tiene actualmente 6 años y desde su nacimiento, cuando la madre cuenta con 14 años, han sido constantes la intervenciones de Administraciones Públicas para la protección del propio menor por la situación de riesgo y de la propia recurrente, debido a su actitud e inestabilidad psicológica, al leve retraso mental y situación familiar, sin que los apoyos y programas seguidos hayan permitido que la recurrente adquiriese las habilidades precisas para cuidar al menor y procurarle todo lo necesario y, ello en base a los siguientes datos que revela la prueba.

1-Consta la primera intervención en el año 2008 por parte de los Servicios Sociales de Níjar ante una denuncia por parte de la madre entonces menor a una familiar con el que convive en España tras el fallecimiento de su padre y el traslado con Dª Covadonga que refiere que Diana era muy inestable y tenía actitud violentas hacia el menor, por lo que ante la imposibilidad de hacerse cargo de la misma se traslada con una familiar de aquella, Dª Micaela que en conversación telefónica destaca la necesidad de ayuda psicológica y de su comportamientos que incide negativamente con el menor que en aquella época cuanta con 11 meses, así como actitudes violentas hacia el menor.

2- El 20 de junio de 2008 desde el Aprome se hace entrega a los menores a un Centro residencial y se inicia en agosto de 2008 el procedimiento de desamparo tanto del hijo menor como de la progenitora hoy recurrente que entonces era menor. En el expediente obra informe del Equipo Técnico de Menores en que se constata que la progenitora no tiene redes familiares, que presenta multitud de deficiencias derivadas de su infancia y retraso mental y se propone que continúen en un Centro Residencial a fin de ir capacitando a la madre para hacerse cargo del menor, ratificándose en septiembre de 2008 la Resolución de Desamparo de ambos. Esa situación de desamparo del menor comporta la falta de asistencia moral o material del menor, de suerte que pueda afirmarse que no está siendo debidamente atendido en sus necesidades mínimas en esos ordenes conforme a niveles común y socialmente exigibles; de otro una situación sea consecuencia del incumplimiento por parte de la progenitora de sus deberes de protección, regulados en los arts. 154 y 269 del CC y que comprenden esencialmente los deberes de alimentar al menor, velar por él, tenerlo en su compañía, educarle y procurarle una formación integral. Cuando se da un incumplimiento o un inadecuado cumplimiento de estos deberes, voluntario o no o incluso meramente negligente, provocando aquel resultado, esto es, que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material.

3- En octubre de 2010 se inicia expediente para un acogimiento familiar del menor y de la propia recurrente en la persona de Dª Micaela , en el que se informa de las dificultades de la progenitora y nuevamente los comportamientos agresivos hacía su hijo dictándose resolución definitiva el 21 de diciembre de 2010, que posteriormente se archiva en la persona de Diana por la mayoría de edad. En el seguimiento de ese acogimiento, el 25/1/2011 la Cruz Roja emite un informe de incidencias en que se refleja que el menor está agitado, que la madre tiene una actitud agresiva hacia el menor y que le pega, que no acepta consejos, emitiéndose otro informe de marzo de 2011 en que se refleja que la situación no mejora, que Diana incumple horarios de centro escolar, comidas, sueño y que desoye las pautas facilitadas por el equipo técnico. Constan nuevos informes de incidencias hasta que la acogedora desiste del acogimiento en mayo de 2011.

4- Tras el cese de ese acogimiento, y tras ser localizados el menor y la progenitora por al Guardia Civil, en junio de 2011 se inicia otra medida de protección de acogimiento residencial del menor con un régimen de contactos con la madre de carácter mensual . En el informe del Centro se vuelve a constatar que aunque tiene mucho afecto y vinculo con el niño no puede hacerse cargo de este ni tiene habilidades para ello, que pese a los apoyos la situación de la medra no ha cambiado, que no puede hacerse cargo del hijo ya que no cuenta con apoyos familiares ni autonomía, por lo que se propone una familia ajena ' ya que de seguir contactos con la madre, el niño no estará atendido ni por ella ni por ninguna otra familia que es lo que necesita el menor para desarrollarse' dada la imposibilidad de la madre emitiéndose la propuesta del acogimiento o preadoptivo dado lo infructuoso de todas las intervenciones anteriores y el riesgo del niño, por lo que se propone la suspensión de todo contacto familiar. Pese a la notificación de todas las resoluciones, no consta alegación alguna de la hoy recurrente, sino una vez constituido, la oposición que ha dado lugar a la presente.

Ante el relato fáctico expuesto, en esa situación de 'riesgo del menor' y en ejecución del acogimiento preadoptivo como medida de protección y tras haber sido insuficientes las otras intervenciones acordadas con el menor y progenitora por varios equipos, ninguna virtualidad puede desarrollar el informe adjunto a la demanda, no obstante la mejoría de la progenitora de cara a las habilidades precisas para atender a un menor en todos los planos, siendo así que consta nuevo informe de seguimiento de 29 de agosto de 2012 en que el que se refleja que el menor está empezando a integrarse en el seno de la familia de acogida y en el que se constata que un cambio de la situación del menor podría generarle desajustes psicológicos con problemas emocionales, conductuales y educativos.

En definitiva, de la revisión del material probatorio obrante en autos resulta acreditado que ante la situación del menor y en aras al superior beneficio de éste, tras haber resultado infructuosas las demás medidas de protección acordadas y los propios apoyos a la recurrente para dotarla de habilidades que precisa el menor, como motiva la resolución de instancia, resulta ajustada y necesaria la medida acordada por lo que procede desestimar el recurso.



QUINTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante, presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa 'se dicte sentencia por la que se rescinda la sentencia , se declare la invalidez de la resolución administrativa toda vez que al no haber consentimiento de los padres solo se pudo acordar el acogimiento por un juez. Se deje sin efecto la resolución y se acuerde reintegrar al menor con su madre biológica o subsidiariamente se establezca un régimen de acogida permanente donde no se rompa las relaciones madre- hijo'.

Admitido a trámite el recurso, por CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y el Ministerio Fiscal, se presentaron sendos escritos de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y personado el apelante, se señalo para deliberación, votación y fallo el 24 de febrero de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Dª Diana , formuló demanda de oposición a la resolución dictada por la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 6 de febrero de 2012, por la que se acuerda como medida de protección la constitución de acogimiento preadoptivo del menor Jesus Miguel nacido el NUM000 de 2007, con 6 años a la fecha, sin establecimiento de régimen de visitas con la madre biológica.

Alegaba que la resolución administrativa era nula en tanto la progenitora no prestó su consentimiento, por lo que el acogimiento solo podría acordarse por resolución judicial, además de adolecer la resolución de algunos extremos exigidos. En cuanto al fondo, alegaba que la madre actualmente está acogida en una asociación y que ha madurado, desarrollando una actitud responsable, por lo que puede hacerse cargo del menor o bien, fijarse otras modalidades de acogimiento familiar menos drásticas que no rompan los vínculos afectivos ni relaciones con el menor.

El Ministerio Fiscal y la Entidad demandada se opusieron a la demanda interesando la confirmación de la resolución administrativa.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda de oposición en base a la prueba practicada, singularmente, el expediente administrativo que revela la situación de desprotección y riesgo del menor y que, pese a las distintas intervenciones llevadas a cabo desde el año 2008, la declaración de desamparo del menor y en su día de la progenitora, el menor lleva mas de tres años de institucionalización, han fracasado todas las medidas de protección incluida el propio acogimiento familiar y residencial, reflejando que la madre no cuenta con las habilidades y recursos precisos para la crianza del menor, siendo necesario proporcionar al mismo un recurso estable y de futuro con supresión de un régimen de relaciones con la madre, sin que la resolución sea inválida cuando se ha dictado tras el proceso correspondiente y la actora no efectuó alegación alguna cuando se le notificó el inicio del expediente.

Frente a ello, se alza la progenitora apelante, reiterando infracción del art 173 del Código Civil y art 44 y ss del Decreto 282/2002 de Acogimiento Familiar y Adopción , por cuanto ante la oposición de la misma, el acogimiento solo puede ser acordado por el juez. Así mismo, alega error en la valoración de la prueba por cuanto en todos los informes se refleja los lazos de afectividad con el menor y que pese a sus carencias, actualmente tiene 18 años y su nivel de madurez es mayor, por lo que tiene derecho a mantener el contacto con el menor, reintegrándolo a su familia biológica o, subsidiariamente, establecer un régimen de acogida permanente sin ruptura de relaciones.

El Ministerio Fiscal y la Entidad demandada interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Por lo que respecta a la supuesta invalidez de la resolución administrativa por haber constituido el acogimiento preadoptivo sin intervención judicial cuando la progenitora se opuso o no prestó su consentimiento , es de destacar que el acogimiento familiar, en sus distintas modalidades, se tramita y acuerda por la Administración. En él, deben prestar el consentimiento los progenitores, siempre que sean conocidos y no estén privados de la patria potestad ( art. 172.2.del código civil ). Hay que señalar que, si prestan el consentimiento o son desconocidos o están privados de la patria potestad, la Administración está facultada para acordar el acogimiento que, sin embargo, debe ser notificado a los progenitores quienes, frente a dicho acuerdo, pueden deducir oposición por los tramites del art. 780 de la LEC en el plazo de dos meses.

En el mismo sentido, los art 43 y ss del Decreto 282/2002 de Acogimiento Familiar y Adopción , exigen ese consentimiento de los progenitores cuando estos' no estén privados de la patria potestad'.

Pues bien, en el presente caso, como acertadamente señala la resolución de instancia consta en el expediente al folio 367-368 de los autos, la notificación a la hoy recurrente del acuerdo del inicio del expediente el 21 de noviembre de 2011 y frente al mismo, ni se formuló oposición, ni meras alegaciones, siendo cuando recibe la notificación del acuerdo definitivo y una vez desarrollado el procedimiento reglamentario, cuando manifiesta su oposición frente a la resolución definitiva de acogimiento preadoptivo ( folio 408 de los autos) siendo así que su oposición se ha resuelto en la resolución recurrida. Pero es que en cualquier otro caso, no hay que olvidar que el menor se encuentra bajo el régimen de tutela automática de Administración por situación de desamparo desde el 24/9/2008, por tanto en el marco del art 172 del Código Civil , con suspensión de la patria potestad frente a la que la hoy recurrente, no formuló recurso o alegación alguna.

Por tanto, en ninguna causa de invalidez incurre la resolución de la Administración que adopta esa medida de protección en el marco de sus competencias y tras seguir el procedimiento previsto en el art 172 del Código Civil y demás normas autonómicas de desarrollo, sin alegación alguna a lo largo de todo el proceso y estando en situación de suspensión de la patria potestad desde el año 2008 en que se declaró la situación de desamparo del menor.



TERCERO.- Alega la parte error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora aún cuando no concreta el mismo, más allá de alegar que existen vínculos de afectividad con la madre y que el informe anejo a la demanda , presenta a la progenitora con madurez suficiente para reintegrar al menor a su familia biológica o, al menos, para establecer otras medidas protectoras menos restrictivas.

Al objeto ha de destacarse que el acogimiento de menores es un instrumento legal para la protección de estos privados, temporal o definitivamente, de un ambiente familiar idóneo, que se traduce en la inserción plena del acogido en la familia del acogedor. Se trata pues de un mecanismo creado en interés del menor, cuya protección integral viene demandada por la legislación internacional y nacional. En efecto, en el ámbito del Derecho Internacional, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por España el 30-11- 1990, se valora a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños. En su articulado, la Convención parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las distintas autoridades competentes para ello, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (articulo 3), reconociéndose el derecho del niño a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente mientras se encuentre bajo la custodia de los padres o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (articulo 19).

La Constitución Española en el articulo 39.2 establece como principio rector de la política social y económica, el que 'los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos', lo que tiene como corolario , artículo 53.3 , que su reconocimiento, respeto y protección, informará la 'legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos', y proclama ( artículo 39.4) que 'los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos'. Por su parte, el legislador ordinario configura las relaciones paterno-filiales en los arts. 108 y ss y 154 y ss del Código Civil como un entramado de derechos y deberes cuya 'ratio' está constituida por la educación y formación integral del menor, para lo cual su art. 158 faculta a los órganos jurisdiccionales para adoptar, incluso de oficio, las medidas y disposiciones convenientes para proveer a las necesidades de los hijos, evitarles perjuicios o perturbaciones dañosas, y apartarles de un peligro.

Finalmente, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, se expresa con claridad que 'primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' ( art. 2), que 'los menores gozarán de los derechos que le reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna' ( art. 3 pfo.

1), y que 'la presente Ley , sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989' (art. 3 pfo. 2).

Además y al hilo de lo que se afirma en el recurso hemos de remarcar una vez mas que el interés superior del menor no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en su propio interés. Por tanto, el derecho a ser educado en la propia familia no tiene reconocido el carácter absoluto, ya que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas.

Desde el punto de vista jurisprudencial, la aplicación del principio del interés del menor en los casos de acogimiento, habiendo familia biológica, ha sido aplicado y existe ya doctrina jurisprudencial dictada por la STS de 31 de julio de 2009 que, después de argumentar que 'las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural', sienta la siguiente doctrina: '.... para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.



CUARTO .-Pues bien, aplicando referida doctrina al presente litigio, debe concluirse que los hechos establecidos en la sentencia de 1ª instancia coinciden con los recogidos en el expediente administrativo relativo a las relaciones del menor Jesus Miguel con su madre biológica. El fundamento jurídico tercero de la sentencia hace una exhaustiva valoración y descripción de las vivencias del menor desde su nacimiento y de sus relaciones personales con la madre biológica, hoy recurrente, sin que en la revisión de todo el material obrante en autos, singularmente el expediente o el interrogatorio de la recurrente reproducido en la alzada mediante el soporte videográfico del acta de juicio, revele atisbo de error alguno .

El menor Jesus Miguel tiene actualmente 6 años y desde su nacimiento, cuando la madre cuenta con 14 años, han sido constantes la intervenciones de Administraciones Públicas para la protección del propio menor por la situación de riesgo y de la propia recurrente, debido a su actitud e inestabilidad psicológica, al leve retraso mental y situación familiar, sin que los apoyos y programas seguidos hayan permitido que la recurrente adquiriese las habilidades precisas para cuidar al menor y procurarle todo lo necesario y, ello en base a los siguientes datos que revela la prueba.

1-Consta la primera intervención en el año 2008 por parte de los Servicios Sociales de Níjar ante una denuncia por parte de la madre entonces menor a una familiar con el que convive en España tras el fallecimiento de su padre y el traslado con Dª Covadonga que refiere que Diana era muy inestable y tenía actitud violentas hacia el menor, por lo que ante la imposibilidad de hacerse cargo de la misma se traslada con una familiar de aquella, Dª Micaela que en conversación telefónica destaca la necesidad de ayuda psicológica y de su comportamientos que incide negativamente con el menor que en aquella época cuanta con 11 meses, así como actitudes violentas hacia el menor.

2- El 20 de junio de 2008 desde el Aprome se hace entrega a los menores a un Centro residencial y se inicia en agosto de 2008 el procedimiento de desamparo tanto del hijo menor como de la progenitora hoy recurrente que entonces era menor. En el expediente obra informe del Equipo Técnico de Menores en que se constata que la progenitora no tiene redes familiares, que presenta multitud de deficiencias derivadas de su infancia y retraso mental y se propone que continúen en un Centro Residencial a fin de ir capacitando a la madre para hacerse cargo del menor, ratificándose en septiembre de 2008 la Resolución de Desamparo de ambos. Esa situación de desamparo del menor comporta la falta de asistencia moral o material del menor, de suerte que pueda afirmarse que no está siendo debidamente atendido en sus necesidades mínimas en esos ordenes conforme a niveles común y socialmente exigibles; de otro una situación sea consecuencia del incumplimiento por parte de la progenitora de sus deberes de protección, regulados en los arts. 154 y 269 del CC y que comprenden esencialmente los deberes de alimentar al menor, velar por él, tenerlo en su compañía, educarle y procurarle una formación integral. Cuando se da un incumplimiento o un inadecuado cumplimiento de estos deberes, voluntario o no o incluso meramente negligente, provocando aquel resultado, esto es, que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material.

3- En octubre de 2010 se inicia expediente para un acogimiento familiar del menor y de la propia recurrente en la persona de Dª Micaela , en el que se informa de las dificultades de la progenitora y nuevamente los comportamientos agresivos hacía su hijo dictándose resolución definitiva el 21 de diciembre de 2010, que posteriormente se archiva en la persona de Diana por la mayoría de edad. En el seguimiento de ese acogimiento, el 25/1/2011 la Cruz Roja emite un informe de incidencias en que se refleja que el menor está agitado, que la madre tiene una actitud agresiva hacia el menor y que le pega, que no acepta consejos, emitiéndose otro informe de marzo de 2011 en que se refleja que la situación no mejora, que Diana incumple horarios de centro escolar, comidas, sueño y que desoye las pautas facilitadas por el equipo técnico. Constan nuevos informes de incidencias hasta que la acogedora desiste del acogimiento en mayo de 2011.

4- Tras el cese de ese acogimiento, y tras ser localizados el menor y la progenitora por al Guardia Civil, en junio de 2011 se inicia otra medida de protección de acogimiento residencial del menor con un régimen de contactos con la madre de carácter mensual . En el informe del Centro se vuelve a constatar que aunque tiene mucho afecto y vinculo con el niño no puede hacerse cargo de este ni tiene habilidades para ello, que pese a los apoyos la situación de la medra no ha cambiado, que no puede hacerse cargo del hijo ya que no cuenta con apoyos familiares ni autonomía, por lo que se propone una familia ajena ' ya que de seguir contactos con la madre, el niño no estará atendido ni por ella ni por ninguna otra familia que es lo que necesita el menor para desarrollarse' dada la imposibilidad de la madre emitiéndose la propuesta del acogimiento o preadoptivo dado lo infructuoso de todas las intervenciones anteriores y el riesgo del niño, por lo que se propone la suspensión de todo contacto familiar. Pese a la notificación de todas las resoluciones, no consta alegación alguna de la hoy recurrente, sino una vez constituido, la oposición que ha dado lugar a la presente.

Ante el relato fáctico expuesto, en esa situación de 'riesgo del menor' y en ejecución del acogimiento preadoptivo como medida de protección y tras haber sido insuficientes las otras intervenciones acordadas con el menor y progenitora por varios equipos, ninguna virtualidad puede desarrollar el informe adjunto a la demanda, no obstante la mejoría de la progenitora de cara a las habilidades precisas para atender a un menor en todos los planos, siendo así que consta nuevo informe de seguimiento de 29 de agosto de 2012 en que el que se refleja que el menor está empezando a integrarse en el seno de la familia de acogida y en el que se constata que un cambio de la situación del menor podría generarle desajustes psicológicos con problemas emocionales, conductuales y educativos.

En definitiva, de la revisión del material probatorio obrante en autos resulta acreditado que ante la situación del menor y en aras al superior beneficio de éste, tras haber resultado infructuosas las demás medidas de protección acordadas y los propios apoyos a la recurrente para dotarla de habilidades que precisa el menor, como motiva la resolución de instancia, resulta ajustada y necesaria la medida acordada por lo que procede desestimar el recurso.



QUINTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 23 de julio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en los autos sobre oposición a resolución administrativa de protección y acogimiento preadoptivo familiar de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .