Sentencia Civil Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 339/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00052/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24139 41 1 2013 0100003

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAHAGUN

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272 /2012

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, Luis Pablo

Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado: MIGUEL VILLA MORAN

Recurrido: Eulalia Luis Pablo

Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado: BEATRIZ LLAMAS CUESTA

SENTENCIA NUM. 52-14

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a cinco de marzo de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 272/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Sahagún, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 339/2013, en los que aparece como parte apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, representada por la Procuradora Dña. Mercedes Pérez Fernández y asistido por el Letrado D. Miguel Villa Moran y como parte apelada Dña. Eulalia y D. Luis Pablo representados por la Procuradora Dña. Susana Belinchón García y asistidos por la Letrada Dña. Beatriz Llamas Cuesta, sobre acción de nulidad de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 29 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Belinchón García en nombre y representación de Don Luis Pablo y Doña Eulalia contra la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.' y DECLARO NULOS los contratos de depósito y administración de valores y suscripción de participaciones preferentes por valor de 101.000 euros, así como la orden de valores suscrita de 3+9 títulos de 1.000 euros (12.000 euros) el día 21/10/2004, 5/11/2004 y el día 12/11/2008, respectivamente, debiendo las partes como consecuencia legal de lo anterior restituirse recíprocamente las prestaciones que se hayan realizado en virtud de los contratos y órdenes declarados nulos, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la firma de los contratos nulos y todo ello con expresa imposición de las costas al demandado por los motivos expresados'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 3 de marzo actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los demandantes se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de depósito de valores firmado el 21/10/2004 y la orden de valores de 5/11/04, así como la suscrita el 12/11/2008. El documento inicialmente firmado es el 'CONTRATO-TIPO DE DEPOSITO O ADMINISTRACIÓN DE VALORES' y en el duplicado de la orden de valores del año 2004 se especifica su denominación: 'PART. CAJA ESPAÑA-SERIE C', Nº TITULOS: 101. En el documento firmado el 12 de Noviembre de 2008, ORDEN DE VALORES, consta la denominación de los adquiridos como: PART C. ESPAÑA-SERIE C y la siguiente advertencia: 'Por tratarse de un producto financiero no complejo, en la prestación del servicio de inversión solicitado por el cliente, Caja España no está obligada a evaluar la adecuación del mismo a sus características como inversor'. Como fundamento de la petición de nulidad por error en el consentimiento alegan los demandantes la relación de confianza con la entidad bancaria, su carácter de consumidores y la vulneración de la normativa sobre información del producto financiero adquirido.

La entidad bancaria demandada argumenta que los clientes deseaban obtener una alta rentabilidad y suscribieron el contrato de depósito de valores que sirvió de soporte para la adquisición de participaciones preferentes recibiendo el tríptico resumen del folleto informativo completo que contiene todas las explicaciones pertinentes. Unos años más tarde decidieron adquirir nuevas participaciones en el mercado secundario, suscribiendo el contrato básico Mifid el 12 de noviembre de 2008 y recibiendo el folleto informativo. Se dice en el escrito de contestación que el actor era perfecto conocedor de las inversiones que realizaba.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de consumidores de los actores, concluye declarando la nulidad solicitada por error en el consentimiento, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida.

En el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida se exponen los hechos que se consideran acreditados y que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.-En el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de Primera Instancia se hace una exposición detallada de la normativa reguladora de las participaciones preferentes y se incide en las características de las mismas que resultan de los contratos concertados entre las partes presentados como documentos números 1 y 2 de la demanda. El siguiente fundamento jurídico define las diferencias entre la acción de nulidad y de anulabilidad por error. Se analizan también los requisitos del error vicio que determina la declaración de nulidad del contrato y la excusabilidad del error. Los argumentos sobre los deberes de información que se imponen legalmente a la entidad bancaria y la exposición de la normativa aplicable al supuesto analizado en función de las fechas en que se suscribieron las participaciones preferentes completan la sistemática de la Sentencia que finalmente estima justificado el error en el consentimiento y declara la nulidad de los contratos.

Partimos pues, de las correctas argumentaciones de la Sentencia recurrida y evitaremos en lo posible reiterar la normativa aplicable y el concepto y características de este producto de inversión aunque para comprender las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, especialmente en cuanto a los riesgos asumidos, es preciso hacer referencia breve al ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes.

Para centrar los términos del debate señalaremos que nos encontramos ante un producto complejo y así se califica por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo normativo en el- artículo 79 bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores y se recoge igualmente en la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

Como resumen de la naturaleza de las participaciones preferentes puede señalarse que son perpetuas e ilíquidas y el titular no tiene derecho a la restitución de su valor nominal. La única Sentencia dictada en la materia por el Tribunal Supremo, de fecha 18 de Abril de 2013 , no ofrece un concepto de participación preferente pues no era preciso para resolver la controversia que se planteaba, limitándose a señalar que se trata de valores negociables, concretando su análisis en la naturaleza del denominado 'contrato de gestión de carteras de inversión'. Las Sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y algunas ofrecen la definición que ha sido elaborada por la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV. Es evidente que la dificultad de conceptuar deriva del hecho de que se trata de un producto financiero o contable y por eso tomaremos la definición que ofrece la CNMV: ' Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. La remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por su estructura son similares a la deuda subordinada'. Se dice por algunas resoluciones que el término es confuso porque ni son 'participaciones' ni son 'preferentes'.

La normativa aplicable puede dividirse en la que es relevante desde el punto de vista del cliente y la que permite que puedan computarse las participaciones preferentes como recursos propios y entre otros aspectos fija las condiciones de emisión. La remisión a la exposición ofrecida por la Sentencia de Instancia resultará suficiente de forma inicial, sin perjuicio de insistir en los aspectos controvertidos en el recurso.

Destacar también que este asunto es similar al que ya han resuelto otros Tribunales sobre el mismo producto de inversión. En una amplia mayoría de los casos la respuesta ha sido favorable a los demandantes, anulándose los contratos celebrados por vicio en el consentimiento derivado de una deficiente información ofrecida por la entidad comercializadora, a la que se condena a devolver las cantidades recibidas para la compra del producto. Así, declaran la nulidad de la compra de participaciones preferentes las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Asturias, de 15/03/13, Madrid, secc. 10ª, de 31/10/13; Valencia, secc. 9ª, de 30/10/13; Mallorca, secc. 3ª, de 11/12/13; Pontevedra de 13/01/14, Palma de Mallorca de 14/01/14 y Cáceres, secc. 1ª, de 15.01.14, por citar entre las más recientes. Estas decisiones judiciales se apoyan en la doctrina del Tribunal Supremo del vicio del consentimiento contractual y del deber de información que debe suministrar la entidad financiera ( SSTS de 21.11.13 sobre error y 18.04.13 que expone las obligaciones de información de la entidad comercializadora de las preferentes).

Para terminar esta exposición previa y complementaria del desarrollo argumental de la sentencia recurrida nos centraremos en los puntos concretos sobre los que discrepa la entidad bancaria demandada en su escrito de recurso. Comienza fijando su conformidad con la normativa citada por la resolución recurrida, fundamentalmente la Ley de Mercado de Valores, así como con los deberes de información a que se encontraba sujeta la entidad bancaria. Igualmente acepta la doctrina jurisprudencial sobre la existencia de error en la contratación y considera que la cuestión litigiosa quedó correctamente centrada en determinar la existencia de vicio de consentimiento prestado por los demandantes a la hora de realizar la compra de 113 participaciones preferentes serie C suscritas por Don Luis Pablo en su nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales formada con su esposa, suscritas en los años 2004 y 2008. Pero finalmente señala que la sentencia incurre en error cuando concluye que Caja España omitió facilitar a los demandantes la información exigible de conformidad con la normativa y jurisprudencia aplicable y concreta que la legislación aplicable en el momento de la contratación ha sido erróneamente interpretada.

TERCERO.-La recurrente sostiene que se informó a los clientes del producto que se comercializaba. Detalla el contenido de las declaraciones testificales de los empleados del banco que vendieron las participaciones en los años 2004 y 2008. Mantiene que en la fase previa a la contratación el actor recibió información suficiente acerca de los riesgos de la operación siendo consciente de que no estaba contratando un plazo fijo. Además el contrato de depósito y administración de valores firmado el 21 de octubre de 2004 ponía de relieve que su objeto era la compra de títulos valores y hasta la adquisición de las participaciones pasó tiempo suficiente para que los clientes se informaran, incluso después de las órdenes de compra que no tuvieron efecto hasta días después de haberse formalizado. Y con la firma de las tres órdenes de compra se entregó tanto en el año 2004 como en el 2008 un tríptico informativo de la emisión. Como argumento importante se defiende que en el año 2004 la normativa vigente no exigía la entrega de tal documentación.

En la fecha de la primera contratación ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. En el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida se concreta la normativa aplicable y los deberes de información que resultaban aplicables en el año 2004, sin que resulte necesario insistir en la cuestión. En la segunda adquisición de participaciones preferentes en el año 2008 resultaría ya de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes ...'.Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa', tal como expone la Sentencia de Primera Instancia, cuyos razonamientos compartimos para evitar inútiles reiteraciones.

Debemos añadir además que los demandantes se constituyen en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007, según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de clientes minoristas que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la reciente Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

CUARTO.-Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11- 2005, en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

Debemos citar la Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que ha sido dictada en un supuesto de permuta financiera o swap de tipos de interés en el que se ejercitaba una acción de nulidad por error de consentimiento. Argumenta lo siguiente: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. 'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' En esta Sentencia del TS finalmente se rechaza la declaración de nulidad del contrato pero después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio porque en definitiva se dice que ' con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos'. Indica además que ' aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'.

Otra reciente Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no concurre error en el consentimiento porque se trata de 'una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias....'. Añade que '..en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable'y finalmente concluye que '.....el riesgo constituía la esencia de la operación'.

La Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '... la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

QUINTO.-La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento, como causa para solicitar la nulidad de los contratos suscritos con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Pero partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico tercero, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

En este apartado de valoración de prueba coincidimos con los argumentos extensamente expuestos por la juzgadora de primera instancia en el fundamento jurídico séptimo. Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni los clientes contaron con tiempo suficiente para el examen detenido de toda la documentación. Podemos añadir que en la orden de compra de valores firmada en el año 2004 ni siquiera consta el nombre de los valores adquiridos que se definen como PAR CAJA ESPAÑA SERIE C y consta por referencia la entrega de un tríptico informativo. En el denominado tríptico entre las características generales se menciona el carácter perpetuo de las participaciones pero se insiste en la posibilidad de amortización transcurridos cinco años desde la emisión. Los documentos de compra que se aportan al procedimiento no proporcionan en modo alguno una información relevante para comprender su objeto. En este sentido, de la simple lectura de los documentos números 1 y 2 de los aportados con el escrito de demanda no se puede saber con precisión que se está contratando y resulta perfectamente creíble que se considerase un plazo fijo. En el 2008 se hacen alusiones genéricas al riesgo y se incluye en letra minúscula el carácter perpetuo de las participaciones. Todo ello junto con la ausencia de un perfil inversor en los actores, analizado correctamente en la resolución de Primera Instancia, nos lleva a coincidir con todos sus razonamientos.

La entidad recurrente alega que toda persona que firma un documento con capacidad de obrar normal ha de conocer aquello que firma, cuando además resulta que el demandante es administrador único de dos empresas del sector inmobiliario y está habituado a tratar con entidades financieras. La discrepancia con el contenido de la Sentencia se centra en esta consideración sin especificar y concretar la clase de información que suministró a los demandantes y que pudiera cumplir las normas y deberes de información legalmente impuestos a la entidad bancaria que ofrece el servicio de inversión. Los documentos aportados, incluidos los trípticos informativos, no concretan el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes que aparece como algo extraordinario pues se dice: 'En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial de la entidad emisora o garante, ésta podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido'. Tampoco se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes. Ni se advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que tendrá al tratar de venderlas en el mercado secundario.

Hemos comentado en anteriores fundamentos jurídicos de forma resumida la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

Y entendemos que resulta evidente que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características antes señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrada la información necesaria de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por los clientes minoristas. Incluso en relación con la demandante resulta inexistente cualquier información ya que fue el marido el que recibió la única que consta entregada. En estas circunstancias entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil inversor de los afectados.

La sentencia ha operado correctamente las normas sobre la distribución probatoria, exigiendo a los actores la prueba del error determinante del vicio del consentimiento, pero también a la entidad bancaria la prueba de la suficiencia de la información suministrada a los clientes y las consecuencias a las que llega la resolución recurrida son completamente asumidas por este Tribunal de apelación.

SEXTO.-Siendo esta resolución desestimatoria del Recurso de Apelación formulado se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, art. 394 y 398 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sahagún, de fecha 29 de Julio de 2013 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 272/12 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 6 de noviembre siguiente, la CONFIRMAMOSen todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.