Sentencia Civil Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 887/2012 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014910

Recurso de Apelación 887/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2211/2010

APELANTE:D./Dña. Artemio

PROCURADOR D./Dña. MANUEL RAMIRO LOPEZ FERNANDEZ

APELADO:OFITEC 5 CONSTRUCCIONES, S.L.L.

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZALEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 2211/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: D. Artemio , y de otra, como Apelado-Demandante: Ofitec 5 Construcciones SLL.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 82 de Madrid, en fecha 25 de junio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Deleito García en nombre y representación de OFITEC 5 CONSTRUCCIONES S.A.L. contra DON Artemio , y en parte la reconvención formulada por este, y en consecuencia debo condenar y condeno a DON Artemio representado por el procurador Sr. López Fernández a abonar a la actora 46.025,01 euros que devengarán el interés legal, y todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia ni con la demanda ni con la reconvención.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 20 de enero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan los presentes.

PRIMERO.-Consta acreditado que el demandado D. Artemio contrató con la demandante Ofitec 5 Construcciones S.L.L unas obras de reforma en una vivienda sita en la calle Milanos nº 41 de la localidad de Villar del Horno (Cuenca), de la que figuran como titulares registrales el demandado y Dña. Jacinta , por mitades indivisas.

A pesar de tener la obra una cierta entidad, el demandado no encargó a ningún profesional (Arquitecto o Arquitecto técnico) la realización de un proyecto o estudio técnico y decidió contratar la obra con la actora bajo un presupuesto muy elemental y poco expresivo, que no indica mediciones, poco desarrollado en sus conceptos, y sin señalar un precio para cada partida de obra, fijándolo por plantas (ático, planta baja, salón, patio y fachada).

Este presupuesto tenía una opción añadida, pero es un hecho admitido que el demandado eligió el presupuesto sin dicha opción, cuyo importe ascendía a 68.489 euros, sin IVA.

Como indica la sentencia impugnada, hubo seis partidas del presupuesto que no se llegaron a ejecutar, y por el contrario hubo otras partidas fuera del presupuesto que se ejecutaron.

La sociedad actora emitió una factura el 16 de marzo de 2009 por importe de 91.642 euros, más IVA, en total 106.304,72 euros, y como admite que el demandado había entregado a cuenta la cantidad de 60.000 euros, reclama en este proceso la diferencia de 46.304,72 euros.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por el demandado, fundada en no haber sido llamada al proceso Dña. Jacinta , cónyuge del actor, copropietaria de la vivienda y contratante de la obra, fue rechazada en el acto de la audiencia previa.

El demandado formuló a su vez reconvención en la que sosteniendo que se habían causado daños en la vivienda por mala ejecución peritados en 52.842,47 euros, reclamaba esta cantidad de la parte demandante-reconvenida.

El Juzgado, en una sentencia muy extensa, minuciosa y estudiada, estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención, condenando al demandado a abonar la suma de 46.025,01 euros, más el interés legal; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-Vino manteniendo el demandado al contestar a la demanda que elegido el presupuesto por la opción de 68.489 euros más IVA, posteriormente se acordó la eliminación de seis partidas de obra a cambio de incorporar otras y realizar mejoras en partidas y calidades, manteniendo el precio, con excepción de la ejecución de una nueva cocina por importe de 9000 euros, siendo las partidas que se acordaron ejecutar en sustitución de las suprimidas precisamente las que constan en la factura.

Difícilmente puede mantener entonces la apelante la falta de acreditación de las partidas no contenidas en el presupuesto, cuando esto no se alegó al contestar a la demanda y lo vino a admitir, pues lo que mantenía era aquel acuerdo de compensar las partidas no ejecutadas con las añadidas fuera de presupuesto, pero este supuesto acuerdo, como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, no se ha acreditado.

TERCERO.-Pretende el demandado descontar de la cantidad reclamada la suma de 5.402,60 euros de unas plaquetas de gres aportadas por la propiedad a la obra según factura de Azulejos y Pavimentos Brihuega.

O la parte no sabe cómo se contrata una obra, que bien pudiera ser, o ha decidido formular alegaciones inconsistentes y temerarias, que parece lo más probable.

Cuando se contrata una obra y se realiza un presupuesto, normalmente se comprenden unos materiales de tipo medio. Es muy usual que al elegir la propiedad los concretos materiales (suelo, alicatado, sanitarios, etc) opte por unos de mayor precio que los contenidos en el presupuesto, en cuyo caso se carga en la factura la diferencia, o si los materiales los aporta la propiedad se descuenta en la factura el importe presupuestado, que es lo sucedido en este caso, pero lo que no puede pretender el comitente es que si al final decide colocar una grifería de oro se la pague el contratista.

Por lo tanto, la sentencia apelada no incurre en ningún error material o aritmético al respecto.

CUARTO.-El demandado alegaba que la obra presentaba defectos de ejecución por valor de 52.842,47 euros, cantidad que reclamaba en la reconvención, olvidando en su particular modo de liquidar el contrato la cantidad adeudada por la ejecución de la obra.

La sentencia recurrida hace un estudio minucioso y detallado de cada defecto alegado para concluir que solo procede admitir la cantidad de 79,71 euros por una malla de tensión rota y 200 euros por los portes de recoger plaquetas (incluidos en la factura y que se descuentan).

Al insistir la parte apelante en la existencia de los defectos de ejecución el Tribunal los va a examinar de nuevo en los siguientes apartados:

A) Humedades en paramentos del salón.

En el dictamen pericial aportado por la parte demandada-reconviniente y confeccionado por el Arquitecto Mauricio solo se aprecia el defecto de humedad en los paramentos, siendo el informe pericial presentado por la parte actora- reconvenida y realizado por el Arquitecto Técnico D. Jose Pablo el que atribuye las humedades a unos muros ejecutados previamente sin cámara de aire o aislamiento, por capilaridad proveniente de los cimientos, indicándose en este informe que los trabajos contratados no implicaban actuar sobre los muros existentes para hacer desaparecer las humedades.

Si se comprueba el presupuesto en la parte relativa al salón se observa que no comprende actuación alguna sobre los muros, haciendo referencia a partidas que nada tiene que ver con los mismos, como cambiar maderas techo, cambiar zócalo de madera, hundir chimenea, solado o pintura, y sin embargo no deja de ser llamativo que la demandante al contestar a la reconvención afirme que se contrató la sobreelevación del muro existente y el cerramiento del salón, respetando el muro que existía y sin ejecución de cámara de aire.

En cualquier caso, encontramos correcta la solución de la sentencia apelada de no apreciar concurrencia de este defecto de ejecución, y en consecuencia el correlativo incumplimiento contractual de la demandante, pues las humedades existían antes de la contratación de la obra y ningún trabajo se encomendó a la demandante en relación con este problema de humedades, por lo que no puede pretender el demandado-reconviniente que la actora le solucione un defecto de la edificación cuya subsanación no se contrató.

A estas mismas humedades obedece el desprendimiento del zócalo de madera del salón, las humedades en dos paramentos de cocina en muro que le separa del salón, y la pintura defectuosa en vestíbulo de planta baja, por lo que la solución legal debe ser la misma.

B) Vigas y viguetas en el techo del salón simulando madera; grieta en el encuentro entre la viga y el forjado superior.

El dictamen pericial aportado por el demandado-reconviniente solo indica que los elementos no presentan la rigidez necesaria, mientras que el informe pericial presentado por la parte actora admite que la viga ha flechado apareciendo una grieta entre el forjado del techo del salón y la falsa estructura de madera, siendo su causa la distinta rigidez y comportamiento de los materiales, por lo que según este dictamen pericial siempre se coloca un tapajuntas entre un elemento de madera y un elemento rígido como puede ser un forjado de hormigón.

Entiende el Tribunal que si la causa de la grieta obedece a la unión entre los elementos con distinta rigidez y comportamiento (la madera y el forjado de hormigón), la aparición o exteriorización de esa grieta es un defecto de ejecución de la obra, pero como bien indica la sentencia impugnada la solución propuesta en el informe pericial aportado por la demandada-reconviniente de colocación de nuevas vigas y viguetas ni soluciona el problema ni es la actuación adecuada, y como no se ha valorado el coste de colocación de un tapajuntas nos vemos imposibilitados de conceder una indemnización por este concepto, que en cualquier caso parece de una entidad muy menor.

C) Falta de barandilla en la escalera de acceso al salón.

Ambos peritos admiten la inexistencia de la barandilla y en la factura se descuentan 200 euros por su no ejecución pese a estar incluida en el presupuesto inicial.

Si la propia parte actora-reconvenida admite que este elemento pese a estar incluido en el presupuesto no se ejecutó, no se trata de que descuente de la factura la cantidad que libremente considere, sino que este incumplimiento contractual -reconocido- ocasiona un perjuicio a la parte demandada-reconviniente, que es el coste de ejecución del elemento, valorado pericialmente en 494,22 euros, al que hay que descontar los 200 euros ya deducidos en la factura, con la conclusión de que por este defecto procede fijar una indemnización de 294,72 euros.

d) Mala ejecución de la toma de antena en el vestíbulo de la planta baja.

Si el perito de la parte demandada-reconviniente mantiene que no se ha instalado una clavija de antena para TV/FM según normativa, saliendo el cable directamente de un interruptor de la luz, el perito de la parte actora-reconvenida admite que falta por instalar el mecanismo apropiado.

Si la propia parte actora-reconvenida admite la colocación de la toma, aunque no admita la existencia del defecto, y ambos peritos admiten la concurrencia del defecto, parece lo razonable estimar este defecto de ejecución, cuyo coste de subsanación según el dictamen pericial de la parte demandada-reconviniente asciende a 45 euros.

e) Rotura de plato de ducha en aseo de planta alta.

Pese a que en la prueba pericial presentada por la parte demandada-reconviniente solo se señala la rotura de este elemento, en el dictamen pericial aportado por la parte actora-reconvenida no se aprecia fisura o daño en el plato de ducha, no teniendo la sentencia recurrida por demostrada la existencia de este defecto, lo que le parece al Tribunal totalmente acertado.

f) Instalación deficiente de los interruptores de luz en los dormitorios de planta alta.

Al igual que en el caso anterior el perito de la parte demandada-reconviniente solo indica el defecto, mientras que el perito de la parte actora -reconvenida mantiene el funcionamiento correcto de los interruptores de luz; defecto de ejecución que en la sentencia recurrida no se considera probado, con toda la razón.

g) Golpes en la puerta de entrada.

Estos daños en la puerta están acreditados, por lo que no resulta demostrable, como bien aprecia la sentencia recurrida, es que el daño sea imputable a la actora, a la mala colocación de la puerta o a su cusación por sus operarios.

h) Falta de colocación de cerrajería metálica

Como correctamente entiende la sentencia recurrida en el presupuesto no existe partida relativa a este extremo, y el testigo D. Cirilo declara que no fue la actora quien le encargó las rejas sino el propio demandado.

i) Cables descolgados en la fachada lateral

Considera la sentencia recurrida que la manipulación de estos cables corresponde exclusivamente a la empresa suministradora de energía eléctrica, por lo que no concurre incumplimiento contractual, apreciación no desvirtuada en el recurso de apelación.

j) Daños en monocapa de fachada

El perito de la parte demandada reconviniente indica que la falta de goterón en los vierteaguas provoca manchas blancas en la parte baja de las ventanas, a la vez que la mala mezcla de materiales provoca grandes manchas blancas.

Por su parte, el perito de la actora-reconvenida señala que las piezas de gres colocadas como vierteaguas de las ventanas no dejan un goterón ni hay separación entre las mismas y el revestimiento monocapa, por lo que el agua discurre por la fachada dejando manchas blancas, entendiendo que deberían sustituirse las piezas del vierteaguas por unas que dispusieran de goterón, pintándose después la fachada para uniformar el color.

La parte actora al contestar a la reconvención admitió que la falta de colocación de las piezas de vierteaguas son un defecto de ejecución.

Aparte de que hay en la factura una partida que pudiera corresponder a este concepto (quitar vierteaguas zócalo calle y colocar gres aragon 9,26 metros x 30), al admitir el defecto de ejecución la parte reconvenida, en coincidencia con los dos dictámenes periciales, procede admitirlo, si bien únicamente respecto a la defectuosa colocación de las piezas de vierteaguas de las ventanas, pues la defectuosa mezcla en el monocapa no se ha acreditado.

La reparación del defecto admitido según el dictamen pericial de la parte demandada reconviniente asciende a 1588,85 euros.

k) Falta de previsión de evacuación de aguas de lluvia en escalera exterior.

Considera la sentencia recurrida que esta partida no fue contratada, por lo que no concurre incumplimiento contractual, apreciación probatoria que comparte este Tribunal.

l) Falta de colocación de barandilla en la escalera exterior.

Entiende la sentencia apelada, incorrectamente, que este extremo ya se descontó de la factura, cuando lo descontado de esta es la falta de colocación de la barandilla del salón, no de la escalera exterior.

Con todo, el defecto no es de apreciar pues no aparece presupuestada ni ejecutada actuación alguna sobre este elemento.

m) Malla de torsión rota

Este defecto se aprecia en la sentencia recurrida, valorándose su coste de reparación en 79,71 euros, pretendiendo la demandada reconviniente valorar la reparación en atención a la sustitución total de la malla y no a su simple reparación, lo que no parece justificado ni adecuado.

n) Humedades en cuarto de caldera

El perito de la parte demandada-reconviniente solo señala el defecto, mientras que el perito de la actora admite que existen humedades en el enfoscado interior que constituye el revestimiento, al no disponer el muro de aislamiento ni de trasdosado de ladrillo para la formación de una cámara.

Al contestar a la reconvención la parte actora reconoció que había realizado de nuevo un semisótano para albergar la caldera de calefacción, depósito y trastero, admitiendo la existencia de humedades, que llamativamente considera absolutamente normales, alegando que como era una zona que no se habitaba, a iniciativa de la demandada se hizo al menor coste posible, sin aislamiento o cámara de aire.

A diferencia de las humedades en paramentos del salón, en que se actuó sobre muros ya existentes, aquí reconoce la actora-reconvenida que se trata de un nuevo espacio ejecutado íntegramente. El presupuesto con su laconismo solo indica hacer cuarto de calderas y resto trastero, por lo que parece razonable entender que esta ejecución se debía realizar correctamente, lo que implicaba constructivamente solucionar las posibles humedades mediante la adecuada impermeabilización, sin que se haya acreditado que el demandado-reconviniente encargara expresamente la ejecución del espacio prescindiendo de la necesaria impermeabilización.

Por tanto, este apartado debe considerarse como un defecto de ejecución, valorándose el coste de subsanación, según el dictamen pericial, en 2256,94 euros.

ñ) Viga de madera trabajado a torsión en el porche

Defecto que la sentencia apelada considera, acertadamente, no acreditado, pues mientras el perito de la parte demandada reconviniente se limita a señalar el defecto, el perito de la parte actora reconvenida estima que no existen esfuerzos de torsión aplicados a la estructura, obedeciendo los defectos de la viga izquierda a falta de adecuado mantenimiento, pues desprovista de barnices de protección se ha mojado y deformado ligeramente.

QUINTO.-Así que, de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior, a la cantidad que en la sentencia impugnada se condena a pagar al demandado se deben deducir 4.185,51 euros (294,72 euros de la falta de barandilla en la escalera de acceso al salón, 45 euros de la toma de antena del vestíbulo en planta baja, 1588,85 euros del monocopa en fachada, y 2256,94 euros de las humedades en cuarto de calderas).

SEXTO.-La incursión en el derecho procesal del apelante es penosa.

Se alega un vicio de incongruencia al apreciar la sentencia una compensación. Parece que entonces lo procedente sería estimar totalmente la demanda y desestimar íntegramente la reconvención, con imposición de las costas procesales a la parte demandada reconviniente. No creemos sea lo que realmente busca la parte, y más bien parece que esta fiebre de alegar defectos procesales en el recurso de apelación ha llevado a la parte recurrente a esta alegación inconsistente.

Si la reconvención no admitía parte alguna de la deuda reclamada en la demanda, y el crédito reconocido a su favor al demandado reconviniente es inferior al del demandante, la solución no parece ser otra que la compensación judicial, y bastante suerte ha tenido el apelante al habérsele estimado parcialmente la reconvención, librándose de la imposición de las costas procesales.

SÉPTIMO.-Por último, la sentencia recurrida comprende el devengo del interés legal, sin indicar desde cuando, entendiendo la parte apelada que el pronunciamiento se refiere al interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que nada hay que objetar a este pronunciamiento.

OCTAVO.-Procede por cuanto se ha expuesto estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y revocar, también en parte, la sentencia recurrida, para condenar al demandado a abonar a la actora la cantidad de 41.839,50 euros (46.025,01 menos 4185,51), con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia apelada.

Dado el contenido revocatorio de esta sentencia el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se devengará desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

NOVENO.-A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Artemio contra la sentencia que con fecha veinticinco de junio de dos mil doce pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número ochenta y dos de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para condenar al demandado D. Artemio a abonar a la actora Ofitec 5 Construcciones SLL la cantidad de cuarenta y una mil ochocientos treinta y nueve euros con cincuenta céntimos (41.839,50 euros), con la íntegra confirmación de los demás extremos de la citada resolución.

Los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se devengarán desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

Las costas de este recurso no se imponen especialmente a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.