Sentencia Civil Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 36/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-13/004409

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2013/0004409

A.p.ordinario L2 36/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 620/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea:OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a / Abokatua:GUILLERMO TREKU ANDONEGI

Recurrido/a / Errekurritua: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº: 52/2014

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 620/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALrepresentado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y como demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO representado por la Procuradora Dª Oihana Perez Valcarcel y dirigido por el Letrado D. Guillermo Treku Andonegi, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 18 de noviembre de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'ESTIMAR la demanda formulada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO, con imposición de costas a la demandada.

DECLARAR NULO el Acuerdo de fecha 8 de octubre de 2012, en el que se atribuye por la Comunidad de Propietarios demandada a la actora una cuota de participación del 14,28% contraviniendo la distribución a partes iguales fijada en la escritura de declaración de obra nueva.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las cuestiones sobre las que ha de pronunciarse esta Sala a medio del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo frente a la sentencia de primera instancia - que ha estimado en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución la demanda interpuesta por el Tesorería General de la Seguridad Social en impugnación de los acuerdos adoptados en Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada en fecha 8 de octubre de 2012, en lo que en dicha Junta se distribuye la participación en los gastos de instalación del ascensor con atribución a la lonja de titularidad de la actora de un porcentaje del 14.28% - lo es la relativa a la legitimación o no de la demandante para deducir impugnación frente a estos acuerdos habida cuenta que la parte apelante ha destacado en la primera instancia y reproduce en su escrito de recurso que no estaba la contraparte al corriente en el pago de las cuotas de la Comunidad al tiempo de interposición de la demanda, no habiendo tampoco consignado la cantidad adeudada la que solo abonó en el curso del proceso.

SEGUNDO.-El artículo 18.2 LPH establece que ' Estarán legitimados para laimpugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en laJunta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubieren sido privadosde su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberáestar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad oproceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será deaplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimientoo alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre lospropietarios.'

El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 , 19 de marzo y 28 de noviembre de 2007 y 28 de mayo de 2012 ; y en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 , o más recientes, entre otras muchas de Pontevedra de 27 de enero de 2011 , de Salamanca de 23 de enero de 2012 y Baleares de 16 de marzo de 2012 ) ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba.

Alega la parte apelada, como también lo hizo en la primera instancia, que tal norma no le resulta de aplicación, invocando al efecto lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Asistencia Jurídica del Estado y de las Instituciones Públicas , Ley 52/1997, de 27 de noviembre ( y en idéntico sentido el artículo 20 del Real Decreto 942/2011 de 3 de agosto ), precepto que establece que:' El Estado y sus Organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales, los Organismos públicos regulados por su normativa especifica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes '.Sin embargo no compartimos este criterio cuando la entidad actora actúa en este proceso en su condición de copropietaria del inmueble y la norma exige estar al corriente en los gastos comunitarios cualquiera que sea la personalidad del comunero, no encontrándonos ante un tipo de garantía cuya exención se justifique según afirma esta parte por la presunción de solvencia que ostenta la Administración Pública sino que la exigencia, que se constituye en requisito de procedibilidad y que se considera proporcionada pues no impide al comunero su acceso a los tribunales, responde a la necesidad de no paralizar de hecho la vida de la comunidad, cuyos acuerdos son ejecutivos pese a su impugnación judicial ( pudiendo ser citadas en este sentido, las SSAP de Málaga, Sección Quinta, de 21 de junio de 2004, Madrid, Sección Décima, de 17 de mayo de 2004, Guipúzcoa, Sección Primera, de 14 de marzo de 2001, Auto de esta Sala de 31 de octubre de 2002 y sentencia de la Sec. 3ª de esta misma Audiencia de fecha 31 de marzo de 2008 ). El legislador trata de evitar que los propietarios dejen de cumplir su obligación esencial de contribuir económicamente al mantenimiento de la comunidad, imponiendo al propietario que pretenda impugnar un acuerdo de la junta la acreditación de estar al corriente en el pago de sus deudas vencidas con la comunidad ( salvo que éstas provengan del acuerdo relativo al establecimiento o alteración) siendo que la propia Exposición de Motivos de la última reforma de la LPH ya ponía el acento en la armonización de los intereses comunes con los privativos de cada propietario, con un marcado reforzamiento de los primeros para conseguir una solidaridad necesaria para la buena marcha de la comunidad por encima de los intereses egoístas del propietario singular. Hay un equilibrio, si el propietario puede ejercer el derecho de impugnar los acuerdos de la mayoría, pero tiene que cumplir con las obligaciones que a tal fin mantiene con la comunidad.

Se invoca subsidiariamente por la Tesorería General de la Seguridad Social la excepción prevista en el citado precepto ' in fine ': ' Esta regla no será deaplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimientoo alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre lospropietarios',teniendo señalado la STS de 14 de noviembre de 2011 que este requisito de procedibilidad ' no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunerose encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formarparte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirseen causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si la morosidad proviene del incumplimientodel acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecidoen el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra unaforma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietariomoroso un requisito añadido de procedibilidad'. Y en más reciente sentencia de 22 de octubre de 2013 el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina jurisprudencial la siguiente. ' Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia».

Pues bien, en este caso en concreto en la Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada en fecha 8 de octubre de 2012 no se adoptó ningún acuerdo exento de la obligación de pago o consignación.

En primer lugar porque, como alega la parte apelante y esta Sala comparte, en dicha Junta no se adoptó ningún acuerdo de distribución de gastos de ascensor frente a lo que forzadamente se sostiene por la parte actora - que impugna se le atribuya un porcentaje del 14,28% frente al 7,14% que estima es el procedente - en una tesis que resulta acogida en la resolución apelada. Tal Junta fue convocada con un orden del día muy concreto y los acuerdos adoptados en ella no se excedieron del mismo. Así según resulta de su Acta, documento nº 1 de la demanda a que expresamente nos remitimos, el orden del día fue el siguiente: 1. Presentación y en su caso aprobación de propuesta de indemnización presentada por Tesorería General de la Seguridad Social para constitución de servidumbre de uso permanente sobre el hueco de su lonja, necesaria para instalar el ascensor en la comunidad. 2. En el caso de no aceptación de indemnización planteada por la Tesorería General de la Seguridad Social, decisión de reclamarlo bien vía de expropiación forzosa del Ayuntamiento o bien reclamándolo judicialmente por la vía civil, en este último caso apoderando al presidente para nombramiento de abogado y procurador. 3. Ruegos y preguntas. Y los acuerdos adoptados, por unanimidad de los presentes, fueron no aceptar la solicitud de indemnización presentada por la Tesorería General de la Seguridad Social a la Comunidad, que lo fue por un importe de 2.890 euros junto con la exoneración de los gastos de instalación del ascensor; ofrecer a la Tesorería General de la Seguridad Social un importe de 5.870 euros en concepto de indemnización, pero nunca la exoneración de los gastos que le corresponden abonar por la obra de instalación del ascensor; y apoderar a la presidenta para otorgar poderes en favor de abogados y procuradores. Cuestión distinta a estos acuerdos es que en el debate previo a su adopción se informara o recordara a los propietarios asistentes que la cuota que se había otorgado en su día a la lonja de titularidad de la Tesorería General de la Seguridad Social era del 14,28%, que tendría que ser asumido con respecto a los gastos de ascensor por el resto de copropietarios de aceptarse la propuesta indemnizatoria de aquélla, pero tal no es porcentaje que se hubiera en absoluto acordado en dicha Junta en que tampoco se trata ni se vota la distribución de estos gastos de instalación de ascensor.

Y en segundo lugar porque aun aceptando a efectos meramente dialécticos que así hubiera sido ocurre que la distribución de gastos con un porcentaje de la lonja de la actora del 14,28% no es distribución ni porcentaje a nuevo sino que es la que se ha realizado desde siempre en la Comunidad de Propietarios demandada por mucho que el título constitutivo se presente susceptible de distinta interpretación. La hoy apelante ha venido sosteniendo que en su día, desde la constitución de la comunidad, se decidió repartir las cuotas a partes iguales entre propietarios atribuyendo el doble de la cuota de la vivienda a la lonja al tener una superficie como dos viviendas, y aun cuando no se haya aportado el libro de actas correspondiente, se alude a un extravío, entendemos que ello ha quedado acreditado en el proceso por el propio y pacífico actuar de demandante y demandada en el curso de los años que consta documentado, observándose que no solo durante los años 2009 a 2012 que se valoran en la sentencia apelada la demandante ha abonado voluntariamente las cantidades asignadas y ha aprobado también las liquidaciones anuales de cuentas de la Comunidad según el porcentaje ahora discutido y del que hubo de ser plenamente consciente pues se indica con claridad, sino que con mucha anterioridad lo aceptó igualmente con el establecimiento de determinadas derramas en que se le repercutía el doble que a cada vivienda, así en acta de Junta de fecha 15 de noviembre de 1997 ( documento nº 19 de la contestación a la demanda ) y en fecha más lejana aún, acta de Junta de19 de julio de 1991 ( documento nº 18 de la contestación a la demanda ), ninguno de ellos impugnado, actuar prolongado en el curso del tiempo que también acepta la representación actora en el acto de audiencia previa el que se presenta lejano a una mera tolerancia pues es de trascendencia y que, como ya hemos dicho, nos resulta indicativo de la existencia de un acuerdo comunitario en este sentido al carecer de lógica en un común actuar de no haber así acontecido, acuerdo que no resulta hubiera sido impugnado en su momento sino acatado por la demandante, no pudiendo por ello ahora considerarse incluido en la excepción referida el acuerdo impugnado en tanto no altera el sistemade distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que como se dice en la citada STS de 22 de octubre de 2013 puede ser el que correspondía alcoeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( artículo 5.2 de la LPH ) o el especialmente establecido en un acuerdoanterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia.

Por ello cuanto consta certificada la deuda existente al tiempo de la presentación de la demanda ( documento nº 1 de la contestación a la demanda ), por demás y en todo caso con respecto a gastos ordinarios de la Comunidad, y se reconoce también por la representación actora que su abono no se produjo sino una vez ya iniciado el litigio sin aportar razón alguna que pudiera justificar esta demora, hemos de concluirque nose ha cumplido por la actora con el requisito de procedibilidad a que viene supeditada la legitimación en elprecitado art. 18.2 de la L.P.H ., estando así justificado el acogimiento de la excepción que se sostiene como primer motivo de recurso, lo que ya conduce a su íntegra estimación al haberse de desestimar la demanda.

TERCERO.-Además aun cuando se obviara la existencia de ese descubierto, la demandatampoco podría ser acogida según lo ya razonado en el Fundamento de Derecho precedente al no haberse adoptado en la Junta impugnada acuerdo alguno de distribución de gastos de ascensor en el sentido pretendido por la Tesorería General de la Seguridad Social; y en cualquier caso obedecer el porcentaje controvertido del 14,28% a acuerdo comunitario que no fue impugnado en tiempo por la actora al amparo de lo dispuesto en el artículo 18 LPH , el que se podrá valorar contrario o no a la LPH pero que se constituye en acuerdo válido y vigente al que habrá de estarse sin que se pueda ahora, extemporáneamente y por el procedimiento aquí instado, combatirlo cuando pudo serlo en su momento y plazo y no se hizo, de tal manera que los pedimentos en la demanda han de decaer pues no cabe eludir, acudiendo a impugnaciones de acuerdos ulteriores que no son sino mera consecuencia de lo ya acordado y vigente, la caducidad de la acción impugnatoria, teniendo señalado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, las STS de 18 de Julio de 2011 y 13 de Julio de 2012 que ' los acuerdos que entrañeninfracción de preceptos de la Ley de PropiedadHorizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmentenulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad queestablece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto,aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez yeficacia, y afectan y obligan a aquéllos ( SSTS de fecha 19 de Noviembre de 1996 , 28 deFebrero de 200 , 19 de Octubre de 2005 , 30 de Diciembre de 2005 y 7 de Junio de2006 )'.

CUARTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandante las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.

QUINTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo contra la sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2013 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 620/13, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con desestimación de la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la antedicha recurrente debemos absolver y absolvemos a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo de los pedimentos deducidos en su contra imponiendo a la actora las costas procesales causadas en la primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 003614. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.