Sentencia Civil Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 307/2013 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 307/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1165/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 38 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 52/2015

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª . MARTA FONT MARQUINA

Dª . CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 1165/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, a instancia de TERTAVAL, S.L. representada por la Procuradora Dª . Carmen Muñoz Vences, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de enero de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la entidad TERTAVAL, S.L. contra CATALUNYA BANC, S.A. (sucesora por segregación de Caixa d'Estalvis de Catalunya), DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de apertura de servicios de protección de fecha 4 de febrero de 2008, así como de las liquidaciones practicadas en base al contrato de apertura de servicio de protección referenciado, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 8.752,34 EUR, así como los intereses antedichos y sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El juzgador de instancia estima la petición de nulidad del contrato suscrito con la demandada, de swap creciente con barrera y compensación, el día 4 de febrero de 2008, con vencimiento el día 6 de febrero de 2012, fundada en la doctrina del error vicio en el consentimiento.

Apela la parte demandada, alegando, en esencia, la excepción opuesta en su día de caducidad de la acción y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Examinadas las actuaciones se han de examinar, de antemano, dos cuestiones de importancia para la resolución. En primer lugar en el presente procedimiento, no se ha practicado, ninguna prueba, salvo la documental de ambas partes, la cual, prima facie, resulta insuficiente, a los efectos de la carga de la prueba, que compete a la demandada, en relación a la obligación de información precontractual clara y suficiente. Aunque no se impugnaron los documentos aportados a la contestación de la demanda, a los folios 183 y ss. se tratan de puros documentos genéricos de la clase de producto. Tampoco la aportación del documento 2 y 3 de la demanda, al folio 60 y ss, se erige en información suficiente. Pretender que la diferencia temporal en la firma de la orden de contratación de 2 de febrero de 2008 (al folio 193) y la confirmación posterior del contrato, es suficiente para entender con claridad los términos del contrato, no se ajusta a la doctrina consolidada del TS sobre la necesidad de prueba que se aplica en esta clase de contratos ( sentencia, en especial del TS del Pleno de 20 de enero de 2014 ).

Tampoco es suficiente el Test de conveniencia para conocer si la actora tuvo conocimiento cabal del alcance de los riesgos del producto. Este cuestionario suele ser standard, donde sólo consta con claridad meridiana que el cliente es minorista.

En conclusión la información precontractual no pasa únicamente con la propia documentación. Es doctrina, asimismo, consolidada de que esta clase de negocio jurídico es complejo y que las cláusulas no son suficientemente clarificadoras para conocer, salvo expertos, la aleatoriedad del contrato.

En segundo lugar, es evidente, que este contrato estaba vinculado a la hipoteca (ambas partes contestes en tal hecho), cuya escritura completa no se aporta a los autos por ninguna de las partes, de manera que, como más adelante se examinará, prima facie, ha de concluirse en que este swap fue impuesto por la demandada, en virtud de la normativa que la misma cita. No existe prueba alguna de que la sociedad actora estuviera en situación de endeudamiento financiero por otros créditos (CIRBE). Aunque, como bien se expone en el escrito de oposición al recurso de apelación, no es una norma de carácter imperativo ofrecer un swap para proteger al hipotecado de los flujos de intereses, modificando el variable por un interés fijo, aquí no cabe sino concluir en que este contrato se ofreció con el único fin de cubrir los intereses de la hipoteca, con el mismo valor nocional que el de la hipoteca, de 250.000 euros.

Añadir, que en muchos supuestos este contrato se formaliza en el mismo acto (hecho no negado), en la misma fecha de la formalización de la hipoteca, de forma, que sin entrar, ahora, en la condición de consumidor o no de la actora, esta firma en la misma fecha crea confusión en el cliente.

TERCERO.- Sentados estos dos aspectos de la cuestión, procede rechazar de plano la excepción de caducidad de la acción, cuestión que ha de ser conocida previamente.

Esta Sala se ha pronunciado, línea con otras Audiencias Provinciales, por lo que es doctrina mayoritaria que no se produce la caducidad si se ejercita la acción antes del transcurso de cuatro años después de la consumación del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1301 del CC , pues conforme a la doctrina del T.S. (sentencia de 20 de febrero de 2008 , entre otras), al tratarse de contrato de tracto sucesivo no alcanza su consumación hasta el momento en que se han cumplido todas las obligaciones.

Tampoco es de aplicación la doctrina de la sanación del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1309 y ss. del mismo Código Civil , puesto que el contrato no ha sido confirmado por la actora, mediante actos inequívocos. Antes al contrario las reclamaciones se iniciaron en 2010 (folio 91), a los efectos de cancelar el swap, sin que se alcanzara acuerdo. No es suficiente a los efectos de lo previsto en los citados artículos 1309 a 1311 del Código Civil , que se dejara transcurrir todo el período de vigencia del contrato, para entender que, este negocio anulable, quedara sanado, siquiera, tácitamente, toda vez que, como ya se ha expuesto, la acción nulidad empieza a correr desde la consumación. Cuestión distinta es que, si hubiera consentido en la cancelación conocedora de la eventual nulidad no hubiera ejercitado la acción, todo lo cual conduce al rechazo de las excepciones esgrimidas.

Añadir, por último, que los alegatos del recurso respecto al supuesto oportunismo o aprovechamiento de empresarios avispados, es de todo punto improcedente a los efectos que nos ocupan. Si bien no todas las peticiones de nulidad han prosperado, y que cada supuesto concreto ha de ser examinado a la luz de las circunstancias concurrentes y perfil del contratante, también lo es que, gran número de ellas han prosperado toda vez que las entidades financieras durante un largo período de tiempo ofrecieron, e incluso, en menor medida, impusieron tal contrato, con graves deficiencias informativas y conocedores del alto riesgo del negocio.

CUARTO.-En cuanto al fondo, como ya se ha adelantado, en parte, la acción instada en este supuesto ha de prosperar por falta de la mínima prueba de haberse cumplido con las exigencias que impone la normativa de la LMV, normas complementarias y la doctrina jurisprudencial interpretadora del error vicio.

Aunque el juzgador de instancia concluye con contundencia que la actora merece la calificación de consumidor a tenor del artículo 3 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre , pueden plantearse dudas, ya que no se aporta a los autos la íntegra escritura de la hipoteca (doc. 1 de la demanda al folio 56), vinculada a este contrato (si bien negocios independientes), para conocer el bien inmueble adquirido y su destino, independientemente de su actividad profesional de la actora, sin embargo ello, cabe indicar, a los solos efectos doctrinales, que aunque esta hipoteca se formalizará con un fin distinto a vivienda particular o a cualquier otra actividad ajena a su ámbito negocial, tampoco la oposición a la demanda podría ser acogida.

Ello es así porque, sin necesidad de examinar la cuestión a la luz de las normas de la protección de los usuarios y consumidores, no se dan los requisitos exigibles por la mejor doctrina del TS (sentencias entre otras de 8 de julio de 2014 , 20 de enero de 2014, del Pleno , o de 29 de octubre de 2013 ), para concluir que la demandada cumpliera con los deberes que se imponen para evitr que no se produzca error.

En el supuesto aquí planteado se aprecia grave desequilibrio de prestaciones, como suele producirse en swaps vinculados a las hipotecas concertadas por personas físicas, tanto de orden temporal, como de orden económico, en función de la barrera estipulada, en el año 2008, en que se inició el grave y continuado descenso de los tipos de interés. Además no se aporta prueba objetiva de una información, clara, objetiva, eficaz y exhaustiva para formar la voluntad negocial.

Por otra parte es evidente que la actora es minorista no conocedor de otros productos financieros de riesgo, como así se desprende del testde conveniencia aportado al folio 191.

Por último, aunque se incide con reiteración en el ítertemporal entre la firma de la confirmación del swap, alegando doble consentimiento, que a su entender se erige en tiempo suficiente para conocer el alcance de la contestación, aquí no sólo el escaso tiempo transcurrido puede dar lugar a presumir que, con solo estos documentos (3 de la demanda y 3 y 5 de la contestación), se pudiera llegar a entender los términos de la contratación, sin una explicación 'adicional' de los términos del mismo que ni son claros, ni arrojan luz alguna.

Se dice en el recurso de apelación que de la 'declaración del Director de la Sucursal' hecho que no se produce, y la documental es suficiente para tener conocimiento cabal de lo contratado. Nada más lejos de la realidad.

Destaca al efecto la sentencia citada en dos ocasiones del Pleno de 20 de enero de 2014 que sienta los criterios mínimos del deber de información y analiza el error vicio en el consentimiento.

Se transcribe en lo menester la doctrina del error vicio del consentimiento:

'10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo incluye este incumplimiento de la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil

48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27)'.

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitumy a la causa petendide la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79 bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respecto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídico entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propio de uno sólo de los contratantes, o dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada ade tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

En conclusión, ni con la simple lectura del contrato marco, y las confirmaciones, puede concluirse que se ofreció la información precontractual suficiente, todo lo cual conlleva la íntegra confirmación de la sentencia.

QUINTO.-Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha ocho de enero de dos mil doce por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR la misma, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.