Sentencia Civil Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3042/2015 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-09/001872
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2009/0001872
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3042/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 76/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gustavo
Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: HUGO SANCHEZ ECHEBARRIA
Recurrido/a / Errekurritua: Agueda
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON
Abogado/a/ Abokatua: LUIS Mª ANTOÑANA MORAZA
S E N T E N C I A Nº 52/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de marzo de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas LEC 2000 76/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún, a instancia de Estibaliz
, tutora actuando en nombre de Gustavo , apelante - demandante, representado po el Procurador Sr.
FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. HUGO SANCHEZ ECHEBARRIA, contra
Dª. Agueda , apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. JOSE RAMON DAVID BARTOLOME
BORREGON y defendida por el Letrado D LUIS Mª ANTOÑANA MORAZA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de octubrte de 2014.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2014 , que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS pretendida por el procurador Sr. Fernando Mendavia en nombre y representación de DOÑA Estibaliz como tutora legal de su padre D. Gustavo frente a DOÑA Agueda representada por el procurador Sr. José Ramón Bartolomé Borregón, vengo a ratificar las medidas acordadas en la Sentencia nº 91/2009 dictada por este Juzgado el 21 de octubre de 2009 en autos de divorcio contencioso nº 248/2009 y revocada parcialmente por la Sentencia nº 292/10 dictada por la AAPP de Guipúzcoa en el rollo de apelación 3041/2010 en lo referente a la pensión de alimentos a favor del hijo Gustavo .

No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuesto recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 3 de marzo de 2015 para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Ha sido designado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 76/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún se dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta por el procurador D.

Fernando Mendavia González en nombre y representación de Dña. Estibaliz .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada demandante en base a los mismos argumentos en su día esgrimidos.

Tras el más que necesario examen de los argumentos de la juzgadora de instancia, cabe a priori reconocer, que son, con carácter general, de todo punto más que concretos, siendo sin embargo muy diferentes las conclusiones a obtener a nada que se examinen las concretas circunstancias aquí apreciables, y es que de nuevo, podría tenerse la sensación, que a la hora de resolver temas tan personales como los ahora planteados, prima el análisis teórico sobre la realidad que de manera terca se impone antes o después.

Dos son los factores en los que se apoya la parte para instar una modificación de medidas: - por un lado los estudios de Gustavo , hijo hoy mayor de edad, que sigue en Bilbao la carrera de periodismo.

- la situación física de su progenitor, que tiene reconocida una gran invalidez mediante resolución de 11 de diciembre de 2012, por el Instituto de la Seguridad Social con una pensión de 2029,31 euros, teniendo como gastos 2.119,90 residencia, más gastos de farmacia y de la persona que le atiende.

Y la juzgadora de instancia tras ponderar recogiendo, reiteramos, el sentido dado por una abundante jurisprudencia menor en orden a los artículos 145 , 146 , 93 y 152 CC . rechazó la demanda, con lo que cabría, cuanto menos a nivel dialéctico preguntarnos, que habría de ocurrir para estimar un cambio sustancial, sobre todo comparando la actualidad con lo ponderado en la sentencia de 21 de octubre de 2009, dictada por este mismo Juzgado acordando el divorcio del matrimonio.

En orden a la pensión se recogía por el pretérito juzgador de instancia, que los 'gastos' del menor eran de 782,31 euros, apareciendo ya un comentario respecto al derrame cerebral sufrido por el padre, y estar en una situación de incapacidad temporal, momento en el que la madre recibía 625 euros/mes, habiendo ambos progenitores acordado 'liquidar' el negocio familiar que ambos explotaban y al margen de otras 'propiedades' de la sociedad conyugal, fijándose la pensión en 500 euros.

Ya en la resolución de la Audiencia con mayor detalle se hablaba de su hemiplejia (ataque cerebral 25 de junio de 2009) y se reducía la pensión a 400 euros/ mes.



SEGUNDO.- La cuestión o aspecto en el que la juzgadora no cae es, que el progenitor ha pasado de manejarse por sí mismo a no poder hacerlo, quizás mera sutileza pero de gran importancia en la vida práctica y que no requiere mayor explicación.

Con lo que aparece el problema de hasta qué punto puede la madre, para defender un no cambio / disminución de la pensión, dar ideas acerca de donde podría ser atendido el progenitor con un coste menor, cuando con las mismas ha de entender que los meros gastos del hijo, sin analizarlos en profundidad, superan el salario mínimo con el que en teoria han de subsistir infinidad de familias.

De manera que mientras los gastos/ necesidades del hijo permanecen, las circunstancias del padre han variado y a peor, y no de forma ocasional o episódica.

En otro orden se apunta la existencia de un contrato privado de 11 de abril de 2014, en donde procede el ex-matrimonio a la venta de cuatro locales por 240.000 euros, a repartir por mitad, y al pretendido acuerdo alcanzado de 5 de agosto de 2013, para vender el domicilio conyugal, con lo que carecería de sentido la actual oposición del madre.

Diferente es que ante la presente coyuntura económica una cosa sea poner a la venta una vivienda y otra venderla pretendiendo sacar concreta cantidad, sin tener que malvenderla.

Se pone cuando menos en evidencia, que no se puede hablar de precariedad cuando se dispone de bienes, a no confundir con liquidez.

La recurrente ofrece que el piso permanezca con la madre / hijo de usuarios hasta un año más en que finalizarán los estudios de éste, fecha asumible siendo conscientes, que con ello para nada se supone que el joven vaya a obtener un trabajo, poniéndose después a la venta. Y en relación a la pensión, es claro que ambos progenitores han de atender a su hijo, sin que en ocasiones se pueda poner fin a esta obligación, lo cual no debe entenderse como un obstáculo para moderar la suma abonada.

Que el joven estudie en Bilbao no debe entenderse como obstáculo para seguir considerando como domicilio de éste el de su madre / suyo, ya que al margen de que aproveche o no los fines de semana para estar con ella, ha de entenderse, que el residir en Bilbao o próximo a su centro de estudios no pasa de ser algo coyuntural / episódico, estudios, que quizás deba empezar a compaginar con labores propias del periodismo o incluso de otro tipo, que le puedan proporcionar unos pequeños beneficios.

Ponderando que conforme al art. 146 del C.C . las necesidades del joven son las mismas, las de la madre cabe suponer iguales también, las del padre se han incrementado en base a su delicado estado de salud, lo que nos lleva a que asumiendo lo solicitado con carácter subsidiario se proceda a limitar el uso y disfrute de la vivienda familiar por el plazo de un año, tal y como se solicitó, para proceder a continuación a su venta con el consiguiente reparto del precio. Al objeto de evitar imaginables discusiones tanto la madre como el hijo, deberá ponerse a la venta la vivienda el 31 de julio de 2015, dando por hecho que antes del verano concluya el joven sus estudios, quedando a salvo que antes alcancen un acuerdo y abonen un a modo de alquiler hasta la venta de la misma.

Quizás sea tarea de los letrados de ambas partes el tratar de alcanzar un acuerdo beneficioso para ambas partes, bien adquiriendo la casa la madre o abonando un alquiler como apuntamos en tanto viva el padre, facilitando así un no cambio y la debida compensación con los obligatorios abonos del progenitor.

En relación a la pensión es obvio, que los ingresos se mantienen y los gastos se han multiplicado, razón entonces para dado que el joven está en su último año de periodismo, reducir la pensión a 500 euros al mes, cifra que podrán luego las partes conciliar llegado el momento de poner a la venta la casa, salvo acuerdo en otro sentido.

No cabe eliminar la pensión como se solicita, al menos de momento, ya que por muchos gastos que se puedan tener, la obligación de atender a unos hijos, mayores o menores de edad, no desaparece, siendo diferente la necesidad de atemperar los ingresos y los gastos, como si se tratara de una unidad familiar convencional.

La parte recurrente solicita además que se tenga en cuenta la fecha de su inicial reclamación, y en puridad procede únicamente ponderar la que aparece en su escrito de modificación a saber, 3 de marzo de 2014, fecha en la que procede se aplique la cifra fijada como pensión alimenticia Procede en consecuencia la estimación del recurso y la revocación de la resolución de instancia, todo ello sin expresa imposición de costas dada la naturaleza del debate.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Fernando Mendavia Gonzalez en nombre y representación de D. Gustavo contra la sentencia de de 13 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de acordar para el 31 de julio de 2015, extinguida la atribucion del uso del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Irún , fijando como pensión alimenticia a favor del hijo la suma de 500 euros /mes, a aplicar desde el 3 de marzo de 2014, todo ello sin expresa imposición de costas.

Devuélvase a Gustavo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3042 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.