Sentencia Civil Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 22/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , 914933922 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000348

Recurso de Apelación 22/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2249/2008

APELANTE:GRUPO INMOBILIARIO DELTA SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION TEJADA MARCELINO

APELADO:PLODER VICESA OBRAS Y CONSTRUCCION y otros 15

PROCURADOR D./Dña. SUSANA TELLEZ ANDREA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2249/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid seguido entre partes de una como apelante GRUPO INMOBILIARIO DELTA S.A.,representado por la Procuradora Doña MARIA CONCEPCION TEJADA MARCELINO y de otra como apelados PLODER UICESA OBRAS Y CONSTRUCCION,representada por el Procurador Don ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, Don Fructuoso y Don Nemesio , representados por el Procurador Don JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, D. Carlos Ramón , representado por el Procurador Don IGNACIO ARGOS LINARES y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , DE RIVAS VACIAMADRID,y otros 11 más ( Don Ceferino , D. Hilario , D. Ramón , D. Jesus Miguel , D. Celestino , Dña. Fátima , D. Ildefonso , D. Roman , D. Juan Francisco , D. Cristobal y D. Jacobo ), representados por la Procuradora Doña SUSANA TELLEZ ANDREA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/10/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.ANTONIO GARCÍA PAREDES

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/10/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que estimando en parte la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Rivas Vaciamadrid, contra Uicesa Obras y Construcciones, Grupo Inmobiliario Delta, S.A., Don Nemesio , Don Fructuoso y Don Carlos Ramón , debo condenar y condeno a Uicesa Obras y Construcciones y Grupo Inmobiliario Delta a que abonen a los actores la cantidad de 225.686,07 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se absuelve a Don Fructuoso , Don Nemesio y Don Carlos Ramón de las pretensiones contra ellos formuladas. Las costas deberán ser abonadas por los demandantes."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad GRUPO INMOBILIARIO, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de Comunidad de Propietarios CALLE000 , nº NUM000 de Madrid presento escrito de oposición al referido recurso e impugno la sentencia. También la representación procesal de Don Carlos Ramón , y la representación de Don Fructuoso y Don Nemesio presentaron sendos escritos de oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la sentencia de que trae causa y razón esta segunda instancia el Juzgador de Instancia estima parcialmente la demanda por defectos constructivosinterpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Rivas Vaciamadrid, junto con OTROS 11 COPROPIETARIOS de otras tantas viviendas de ese inmueble, y condena a las demandadas GRUPO INMOBILIARIO DELTA S.A. (promotor) y PLODER UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES a abonar a los demandantes la cantidad de 254.529,95 euros. Y absuelve a los arquitectos superiores y arquitecto técnico D. Nemesio , D. Fructuoso y D. Carlos Ramón , al considerar prescrita la acción respecto de éstos.

Contra dicha resolución la codemandada GRUPO INMOBILIARIO DELTA S.A. interpuso recurso de apelaciónen el que expuso como motivos de impugnación los siguientes: 1) Indebida absolución de los miembros de la Dirección Facultativa, también demandados, por entender prescrita la acciónejercitada contra ellos, con infracción de los artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación y el artículo 1.974 del Código Civil , ya que tras la entrada en vigor de la LOE la responsabilidad existente entre la promotora y los restantes agentes intervinientes en la edificación es solidaria, con la consecuencia de que la reclamación efectuada a uno de los responsables solidarios interrumpe la prescripción también respecto de los demás; 2) Error en la valoración de la prueba, en concreto de los informes pericialesaportados, al haberse tenido en cuenta sólo el informe pericial judicial y no el resto de informes periciales, y no haber tenido en cuenta que, ante las contradicciones existentes entre dichos informes, no ha quedado acreditado como defectos constructivos ni el de las barandillas de las terrazas, ni el de las holguras de las puertas RF, ni el de la totalidad de las humedades del garaje; 3) Incorrecta aplicación del IVAdada la naturaleza de las obras de reparación a realizar; 4) Incongruencia extrapetitade la sentencia al haber otorgado más de lo pedido en la demanda, como es el defecto consistente en la entrada de aire procedente de una ventilación por un enchufe que incluye por sí el perito judicial; y 5) Indebida condena al pago de intereses legalespor demora, cuando la cantidad no se ha hecho líquida hasta el momento de la sentencia. Por lo que concluye solicitando que se aminore la cantidad a que condena la sentencia, y se extienda la condena a los miembros de la dirección facultativa.

Por su parte la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandante, al oponerse al recurso de la promotora, impugna también la sentencia en el pronunciamiento relativo a la prescripción de la acciónrespecto de los integrantes de la Dirección Facultativa, excepción que solicita sea desestimada con revocación parcial de la sentencia.

SEGUNDO. Doble recurso frente a la apreciación de la excepción de prescripción de la acción.

En el recurso de la promotorase solicita en primer lugar la revocación de la sentencia en el pronunciamiento relativo a la apreciación de la prescripción respecto de los integrantes de la Dirección Facultativa a fin de que la condena por vicios constructivos se extienda también a ellos.

Este planteamiento no es aceptable, porque la promotora demandada, no puede en tal condición, solicitar la condena de otros codemandados, como reiteradamente ha venido sosteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es sintetizada en la STS, Civil sección 1 del 27 de marzo de 2013 (ROJ:STS 1403/2013 )

'Esta Sala debe declarar, de acuerdo con la parte recurrida, que un demandado no puede pretender la condena de un codemandado absuelto, pues en el recurso tan solo puede solicitar que se desestime la demanda total o parcialmente con respecto a él. Solo la parte actora podría solicitar la condena de los codemandados absueltos, y no ha recurrido.

Esta Sala ha declarado que:

... es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del colitigante que resultó absuelto( Ss. de 28-10-1991 , 17-7-1992 , 31-12-1994 y 31-10-1995 y 8 de julio de 1999 ), ( SSTS 9-3-2000, rec. 1742/1995 ; 30-3-2001, rec. 616/1996 ; sentencias 219/2007, de 1 de marzo ; 644/2007, de 12 de junio , 552/2009, de 15 de julio y sentencia 4-10-2011, rec. 351/2007 ).

Sin embargo, ese mismo tema de la prescripción de la acción puede ser tratado en esta segunda instancia por virtud de la impugnación efectuada por la parte actora, la Comunidad de Propietarios, que en su escrito de oposición al recurso de apelación -planteado por la promotora- muestra su disconformidad con la apreciación de la excepción de prescripción, alegando que, al tratarse de una responsabilidad solidaria(entre todos los agentes que intervienen en la construcción) los actos interruptivos realizados con alguno de ellos, son extensibles y aplicables a los demás.

En el ámbito de la construcción se ha planteado el tema de la naturaleza de la responsabilidad tanto a la hora de plantear la demanda (litisconsorcio pasivo necesario, o no) como a la hora de apreciar o no la prescripción de las acciones (extensión de los efectos interruptivos entre agentes de la edificación). De ahí que en el primer aspecto se hay entendido en la doctrina que no hay litisconsorcio pasivo necesario porque ' la responsabilidad que establece el artículo 17 LOE es una responsabilidad personal e individualizada, teniendo en cuenta el incumplimiento de sus específicas obligaciones por cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, incumplimiento originador de los daños materiales cuya reparación se demanda; solo cuando no es posible establecer una delimitación entre las diversas causas concurrentes a la producción del daño, se declara la responsabilidad solidaria'. Es decir, en origen la responsabilidad de los agentes de la construcción -respecto del perjudicado- es individual, por ley, en atención al incumplimiento de la función específica que la ley le asigna. Y, sólo -cuando tras la evolución del proceso- resulta imposible asignar de ese modo individual responsabilidad a cada uno de los agentes es cuando -por sentencia- se declara la responsabilidad solidaria frente al perjudicado.

Este segundo tipo de responsabilidad solidaria, en palabras del Tribunal Supremo, ' surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades'. Así la STS, Civil sección 1 del 14 de marzo de 2003 :

CUARTO.- En efecto, la doctrina ha reconocido junto a la denominada ' solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad , llamada ' impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero, mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad 'in solidum' (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil ), que fué declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente 'ex voluntate' o 'ex lege', puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada'.

Quedó el tema zanjado en Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del TS de 27 de marzo de 2003, según el cual ' el párrafo primero del artículo 1974 CC únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'.

Y ello trae como consecuencia que no pueda extenderse a estos casos el efecto interruptivo que el artículo 1.974 del Código Civil atribuye a la reclamación extrajudicial efectuada a cualquiera de los responsables de una obligación solidaria.

'la prescripción sólo juega individualmente respecto de cada uno de los demandados en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y por tanto no es aplicable el artículo 1.974- 1º del Código Civil , aunque luego en la resolución judicial se acuerde el abono de la indemnización con carácter solidario, porque ello viene imperado por la doctrina jurisprudencial no por la preexistencia de una obligación con tal carácter que siempre ha de constreñirse a las derivadas de las constituidas contractualmente, sino por la necesidad de establecer en la responsabilidad extracontractual, un mecanismo equilibrador en favor del tercero víctima del daño acaecido en aras de la seguridad social y pública. Es verdad que otras sentencias de esta Sala, aparentemente dan cobijo a la tesis contraria, razón que obligó a dirimir los diferentes criterios ante el pleno consultivo de la Sala Primera. Sin embargo, las dichas sentencias, analizadas en sus circunstancias fácticas, en la mayoría de los supuestos o expresan razonamientos genéricos o se refieren a problemas distintos, sin que, desde luego, conste de los casos examinados, que a ninguna persona no demandada por haber concurrido, supuestamente con su conducta, a la producción de una responsabilidad 'in solidum', resuelto al tema, en el primer pleito, por sentencia firme, se la pueda, transcurrido el plazo de prescripción, demandar en un segundo pleito, arguyendo la interrupción de la prescripción , por el ejercicio judicial de la acción contra los primitivos demandados.

También se pronuncia en esta línea en una resolución más reciente, la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, Sentencia de 22 junio 2009, rec. 744/2008 -EDJ 2009/237465- en la que recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (recogida, entre otras en la Sentencia de 27 junio 2006 -EDJ 2006/98673- y las que allí se citan que siguen el acuerdo mayoritario referido) ha establecido la doctrina por la cual se restringe la aplicabilidad del art. 1974 CC -EDL 1889/1- a las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter derive de norma legal o de pacto convencional); pero no en los casos de la llamada solidaridad 'impropia' (de creación jurisprudencial). Por lo tanto, en los casos de responsabilidad extracontractual, sólo juega la prescripción individualmente aplicable respecto de cada uno de los demandados, lo que supone en definitiva, que la interrupción de la prescripción fundamentada en reclamaciones extraprocesales sólo perjudica a las personas expresamente reclamadas.

Y este enfoque de la responsabilidad es el que viene a expresar la propia parte actora en su escrito de demanda (pág. 24, in fine), cuando dice:

'Ahora bien, la atribución de responsabilidades, de forma individual o solidaria, y el discernimiento del grado de responsabilidad que pudiera corresponder a cada uno o a todos los agentes o intervinientes en el proceso constructivo, ES COMPETENCIA JURISDICCIONAL, que solo ha de ser resuelto por sentencia tras las pruebas a practicar, ( S.T.S. 30/JUNIO/2005 )'.

De manera que es la propia parte demandante la que reconoce que no puede establecer la solidaridad al inicio del proceso. Lo que refuerza aún más si cabe la aplicación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer.

Debe, pues, desestimarse el motivo de impugnación y confirmar en este punto la sentencia de instancia.

TERCERO. Sobre la valoración de las pruebas periciales respecto de determinados defectos.

En el segundo motivo de recurso, la parte apelante expone varias razones que, a su juicio, ponen de relieve el error en la valoración de la pruebaen que ha incurrido la sentencia de instancia.

En primer lugar, muestra su disconformidad con el hecho de que la sentencia se haya apoyado de forma exclusiva en el informe pericial del perito judicial, diciendo que ' atribuye un valor superior al informe del perito designado por el Juzgado, proclamando, ante la discordancia con la opinión de los peritos designados por las partes, que debe tenerse en cuenta 'al ser ajeno a las partes intervinientes'.Considera la apelante que con ello se vacía de contenido los artículo 336 y siguientes, pues resultaría estéril que la LEC introdujese la posibilidad de un informe pericial emitido por perito designado por la parte.

Sobre este punto hay que decir que la jurisprudencia se ha pronunciado ya en varias ocasiones sobre casos en que se han aportado al proceso informes periciales que pueden aparecer contradictorios entre sí. Lo vemos en la STS Sala 1ª de 12 diciembre 2005 ,declara que

'En el supuesto de informes periciales contradictorios esta Sala de Casación Civil ha declarado que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal( Sentencias de 11-5-1981 y 5-10-1998 EDJ 1998/21971 ), y aquí el Tribunal de Apelación razona y explica su decisión de forma suficiente y convincente, conforme a lo que queda dicho.

La prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral.

No se trata de prueba ilógica ni arbitraria, como tampoco de desacierto constatado en la interpretación y valoración para alcanzar la apreciación del resultado de la pericial que se tuvo en cuenta y con ello tampoco proceso deductivo equivocado, que permitiría su revisión en casación ( Sentencias de 15-7-1991 EDJ 1991/7827 , 11-11-1996 EDJ 1996/7613 , 9-3-1998 EDJ 1998/1516 , 24-7-2000 EDJ 2000/23261 y 26-5-2005 )'.

En la sentencia apelada el juzgador de instancia dedica un párrafo amplio a explicar por qué, ante la discrepancia existente en algunos puntos entre los peritos, opta por el informe emitido por el perito judicial, resaltando su imparcialidad, su minuciosidad y detalle, su valoración y su rigor detectando incluso defectos no recogidos en la demanda.

De modo que, para la impugnación de la valoración de la prueba que hace la sentencia (apoyada en el informe del perito judicial) no sería suficiente alegar el hecho de su ' elección entre otros', sino que será necesario exponer y acreditar que es contrario a la sana crítica o a la lógica ( art. 348 LEC ) considerar probada la realidad de los defectos y su

valoración económica con apoyo sólo en el referido informe.

El recurso de la promotorase ciñe a unos concretos defectos o partidas: la barandillas de las terrazas, la holgura de las puertas RF, las humedades en garaje y la acometida de saneamiento, la repercusión del IVA y una concesión extra petita no incluida en la demanda. Por ello el enjuiciamiento en esta segunda instancia se ajustará a esos puntos, en línea con el artículo 465.4 LEC que dispone que ' la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso'.

Barandillas de las terrazas. En el escrito de recurso se alega que en este punto se ha incurrido en error de valoración en la sentencia porque lo que el perito judicial considera como defecto no es tal y por ello su importe debe ser excluido de la condena final. Se dice en el informe pericial judicial (pág. 44) que ' las barandillas de las terrazas y balcones están excesivamente separadas del forjado, estableciéndose una situación peligrosa e insegura al dejar un hueco por el que se puede introducir fácilmente un pie de un adulto o una pierna de un niño'.Y añade que con ello se incumple la norma tecnológica NTE-FDB 11.1976. Pues bien, por un lado, la norma tecnológica citada, al referirse a la separación entre barandilla y solado dice que ' en todo caso la separación entre barandilla y solado no será mayor de 5 cm en barandillas de directriz horizontal y de 3 cm en las de directriz inclinada'. Y en cuanto a la disposición de las barandillas dice que ' en vivienda y edificios en los que se prevea la estancia habitual de niños, la disposición de los elementos de las barandillas será tal que no permita el paso de una esfera de 12 cm de diámetro en ningún punto, ni elementos que permitan escalar a los niños'.Vistas la fotografías acompañadas a los informes periciales (folios 2.227, 1.787 y 1.903 de las actuaciones) y los intentos de medición (con metro y con objetos), este tribunal considera que no se ha incumplido la norma tecnológicacitada, porque -a la vista de que por el hueco que existe entre la barandilla y el solado no pasa una pelota de tenis, en la que hay conformidad que tiene un diámetro de unos seis centímetros- es evidente que la distancia máxima entre el forjado y la barandilla debe rondar los cinco centímetros, y no concurre ningún otro factor de inseguridad que pueda suponer un peligro para los niños en el sentido de que pueda servirles de punto de apoyo para escalar por la barandilla. Por lo que no se puede considerar como defecto constructivo la separación existente. Hay que dar la razón, entonces, a la apelante y considerar que la sentencia no acertó en este punto y que esta partida ( 3.715,20 euros) debe ser excluida de la condena.

Holguras en las puertas RF (resistencia al fuego). En este punto la parte apelante, sin dejar de reconocer la holgura a que se refiere la demanda y la pericial judicial, con lo que no está de acuerdo -esencialmente- es con el ' método de subsanación del defecto' asumido por la sentencia, cual es la sustitución de todas las puertas afectadas (folio 2.308). Manifiesta la apelante que la sentencia no ha tenido en cuenta lo expresado por los otros peritos que, en el acto del juicio, consideraron como solución suficiente y definitiva ' la colocación de bandas cortafuegos expansivas en el borde inferior de las puertas afectadas', que en caso de incendio se expanden contra el suelo haciendo desaparecer el hueco existente entre éste y el borde inferior de la puerta. No deja der ser razonable que a la parte apelante le parezca excesivo el método elegido por el perito judicial para la corrección de este defecto constructivo (' reposición de puerta metálica cortafuegos de una hoja de iguales características a las actuales, elaborada en taller, ajuste y fijación en obra, incluso desmontaje de cerco, carga y transporte de residuos y recibido de albañilería; y pintura'). Sobre todo cuando en el informe del perito judicial no se ofrece otra alternativa a un defecto que, en principio, parece de índole menor. Es cierto que en el informe pericial judicial se dice que ' las puertas RF debe estar correctamente instalada para su importante cometido '. Pero lo que importa ahora es determinar si la solución que ofrece la apelante ayuda o no a que la puerta cumpla ese cometido. Y, según la apelante, las 'cintas expansivas intumescentes', que como se dice en el recurso, existen en el mercado, pueden cumplir esa función de complemento, evitando el paso del humo por la holgura al ser expansibles con el aumento de temperatura.

Pero, la razón por la que perito recomienda su sustitución es por importante cometidoque dichas puertas deben permitir. La lógica y la experiencia nos dicen que la resistencia al fuego pasa también por un hermetismo total de los cierresque impiden que el humo o el calor pasen de una estancia a otra. Ese cometido permanente debe ser garantizado de por sí por la puertas RF. El añadido que ahora propone la parte apelante puede ser un solución puntual para problemas que pudieran surgir con el tiempo; pero de inicio las cosas debe estar bien hechas. Y esa holgura existente entre el filo de la puerta y el suelo priva de funcionalidad a la puerta RF y denota un fallo repetido (hasta en 31 puertas) que no es compatible con el buen hacer en la construcción ni con el nivel de protección y seguridadque debe darse a los edificios de viviendas.

Por lo que, debe confirmarse la decisión de la sentencia de instancia que aparece totalmente acorde con el informe pericial y con la naturaleza del defecto alegado.

Humedades en garaje y reparación de la acometida de saneamiento. Si no fuese por lo escandaloso de las fotografías que el perito judicial ha acompañado a la parte del informe relativa a las humedades en el garaje (defecto nº 49, folios 2277 y ss,) podría parecer que el contenido de este motivo de recurso no tiene mayor importancia.

Visto el informe, se puede decir que la realidad -tal y como es reflejada en la fotografías- ha sido asumida acertadamente por la juzgadora de instancia. Y esa realidad, aún sin ser expertos en la materia, ya está poniendo de manifiesto que existió un defecto en la construcción que es de raíz y que no se puede pretender que sea subsanado de forma permanente por un acentuado mantenimientode la comunidad. No es lo mismo el deber de mantenimiento de un cosa que está bien hecha, que la necesidad de mantenimiento de una cosa que está mal hecha y que obligaría a incrementar o a hacer más gravosas aquella tarea de mantenimiento. En el informe pericial se explican perfectamente las causas de las humedades (algunas relacionadas con residuos de la propia obra) y con anomalías (desnivel insuficiente, o desajustes en las uniones) que impiden que los elementos de desagüe funcionen bien. Y por lo que se refiere a la insuficiencia del número de acometidas, no es imaginable que el Ayuntamiento (a quien la recurrente viene a culpar de que no hay más acometidas a la red de saneamiento) se oponga a que se puedan realizar más conexiones a la red pública cuando lo está demandando la habitabilidad, la sanidad y la higiene de un edificio habitado. Sin dejar de reconocer el esfuerzo de la apelante por desplazar su responsabilidad en este punto, es evidente que la sentencia ha estado acertada y no se puede imputar aquí error en la valoración de la prueba por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO. Si procede la condena al pago del 18% de IVA.

El pago de los impuestos legalmente establecidos en la compra de mercancías o en la prestación de servicios es un factor que incrementa el precio de las cosas o servicios en la forma que esté establecida en las normas tributarias y puede ser diferentes según los casos y momentos. Cosa que puede no fijarse con certeza cuando se trata de condenas a realizar en un futuro más o menos próximo.

En el presente caso la parte actora ha presentado unos precios a forma de presupuesto (hecho por el perito) en el que a unos precios asignados a las cosas y tareas aplica un porcentaje de IVA (18%) que ha considerado que es el vigente en ese momento y para ese tipo de operación.

En ese punto y materia el tribunal no puede entrar a valorar sobre la más precisa o menos precisa aplicación de la norma tributaria, sin dejar de poner de relieve que es ineludible el pago de ese tipo de impuesto a quien realice la obra y por eso es repercutible a la promotora responsable. Si luego Hacienda le reclama un porcentaje menor de impuesto, como sostiene la parte apelante que debe ser, tendrá ésta si acaso un derecho de reclamación por el exceso en evitación de un enriquecimiento injusto. Pero eso no se puede determinar ni en este proceso ni en este momento.

Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO. Sobre la posible incongruencia de la sentencia.

Considera la parte apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en incongruencia supra petita, al conceder parte de la indemnización por un defecto (el de la entrada de aire procedente de una ventilación del garaje, identificado en el informe pericial con el nº 442), que nunca ha sido objeto de reclamación ni comunicación por la parte actora, y solo se ha puesto de manifiesto como consecuencia de la inspección del perito judicial en el mes de diciembre de 2.011, más de seis años desde el momento en que debe considerarse acabada la obra a estos efectos. Y solicita que se excluya de las partidas indemnizables el coste de la reparación de aquel defecto, que asciende a la cantidad de 9.319,52 €.

Conviene en primer lugar precisar el concepto de congruencia para luego contrastar si realmente se ha podido conceder en la sentencia algo no pedido en la demanda. Según reiterada doctrina jurisprudencial, sintetizada en STS Sala 1ª de 15 diciembre 2003 ,'la congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma.'

Si comparamos el suplico de la demanda con lo que en definitiva concede la sentencia de instancia en el fallo, podemos ver que no existe la incongruencia a que la apelante se refiere.

En el suplico de la demanda se pide textualmente: 'indemnizar a la Comunidad de Propietarios, por el valor de todas las reparaciones que tendrían que hacer para dejar correctamente ejecutados, acorde a las normas de la buena construcción y al proyecto de ejecución y a las Ordenanzas acústicas, el Edificio en sus elementos comunitarios, sin defectos ni imperfecciones constructivas....'. Es decir, no se pide la indemnización por defectos concretos y definitivamente fijados, sino la indemnización por la reparaciones necesarias ' para dejar correctamente ejecutado'el edificio. Que el perito judicial haya puesto de manifiesto un defecto que no había sido advertido por la demandante no puede significar que se reduzca la responsabilidad de la promotora y de la constructora por un defecto real (de difícil apreciación por alguien no experto en materia constructiva, ya que se trata de la ejecución del interior de una chimenea de ventilación del garaje). Y, por otra parte, la advertencia a posteriori del perito no genera indefensión alguna en la apelante porque era responsabilidad de ella el haber advertido en su momento (antes de la certificación del final de obra) si todos los elementos del edificio habían quedado en perfecto grado de ejecución, y este dato podía haberlo constatado perfectamente, al igual que lo hizo el perito.

No ha habido, pues, incongruencia en la sentencia ni se ha vulnerado el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO. Sobre si proceden o no intereses moratorios.

Como acabamos de ver, y así se refleja también en la sentencia, la parte actora no fija importe concreto de reclamación hasta el momento de la audiencia previa, porque en el suplico de la demanda lo que se pide es una indemnización genérica correlativa a la existencia de defectos constructivos. Pero a ello se añade que, en la audiencia previa, el contenido de la reclamación (254.529,95 €) queda integrado por dos cantidades:

28.843,88 euros por reparaciones realizadas.

225.686,07 euros por las reparaciones a realizar según el informe del perito.

Pero luego en la sentencia es desestimado el primer concepto (reparaciones realizadas). Por lo que la cantidad definitiva no queda fijada hasta este momento en que se liquida la responsabilidad de las codemandadas.

Por ello, en este punto, hay que dar razón a la apelante de que no se podían aplicar intereses por mora a una cantidad que no había sido determinada antes de la demanda, o incluso antes de la sentencia. Lo que obliga a revocar parcialmente la sentencia en este punto para imponer intereses desde la fecha de esta sentencia.

SEPTIMO. Costas procesales.

Por la estimación parcial del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales del recurso, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por GRUPO INMOBILIARIO DELTA, S.A., y desestimando la impugnación formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , nº NUM000 y otros 11 más, contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil doce , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de:

Restar de la condena dineraria de la sentencia apelada la cantidad de 3.715,20 euros más el IVA correspondiente,por la no apreciación de defectos en las barandillas de las terrazas.

Establecer el inicio del cómputo de interesesen la fecha de esta sentencia.

manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0022-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe