Sentencia Civil Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 72/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00052/2015

S E N T E N C I A Nº 52 / 2015

C I V I L

Recurso de apelación

Número 72 Año 2015

Juicio Ordinario 55/2014 (contratación)

Juzgado de lo Mercantil

S E G O V I A

En la Ciudad de Segovia, a catorce de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Armando Y Dª Clemencia ,contra BANKIA S.A.;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el Procurador Sr. de la Santa Marquez y defendida por la Letrado Sra. Cosmea Rodriguez y como apelados, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Peinado Rivas y defendidos por la Letrado Sra. Mateo Garcia y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil de Segovia, con fecha veintidós de Enero de dos mil quince, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Peinado, en el nombre y representación de Armando y Clemencia , contra BANKIA, S.A.,

Declaro la nulidad de la siguiente condición general de la contratación incluída en las siguientes operaciones financieras:

a) Escritura de préstamo hipotecario de 10 de septiembre de 2004 con el n° 1.340

de protocolo. En la cláusula Tercera Bis 'Tipo de Interés variable', apartado 4 de la Escritura se señala lo siguiente: 'No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en los 'períodos de interés' siguientes al inicial del 3,250% nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión descrito en los apartados anteriores para un 'período de interés determinado' resultará un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho período de interés'.

b) Escritura de préstamo hipotecario de 10 de septiembre de 2004 con el n° 1.341 de protocolo. En la cláusula Tercera Bis 'Tipo de Interés variable', apartado 4 de la escritura se señala lo siguiente: 'No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en los 'períodos de interés' siguientes al inicial del 3,250% nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión descrito en los apartados anteriores para un 'período de interés determinado' resultará un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho período de interés'

c) Escritura de ampliación y modificación de hipoteca de 20 de octubre de 2006. En la Cláusula Tercera Bis 'Tipo de Interés variable', apartado 4 de la Escritura se señala lo siguiente: 'No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en los 'períodos de interés' siguientes al inicial del 3,75% nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión descrito en los apartados anteriores para un 'período de interés determinado' resultará un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho período de interés'.

2. Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de las mencionadas escrituras de contrato de préstamo hipotecario.

3. Condeno a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de las condiciones declaradas nulas, a determinar en ejecución de sentencia.

4.- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada por el juez de lo mercantil en que estimando al demanda, declaraba la nulidad de la cláusula suelo obrante en le contrato de préstamo hipotecario concedido a los actores, con carácter de consumidores.

La impugnación de la sentencia se limita a oponerse a la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo, y para ello combate la sentencia con un argumento esencial, cual es el de alegar vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendiendo que debe seguirse la doctrina del la STS 9 de mayo de 2013 y declarar que carece de efectos retroactivos.

La parte apelada, por su parte, en línea con el cuerpo del recurso, combate la afirmación del apelante, entendiendo que no ha existido vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni concretamente de la mencionada sentencia, considerando por otra parte que la doctrina de las Audiencias Provinciales apoya la conclusión alcanzada por el juez de instancia.

El juez de instancia dedica el grueso de a su argumentación respecto del extremo litigioso apelado a la aplicabilidad al caso de lo expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 ; mientras resuelve con un solo párrafo la aplicación al caso del art. 1303 CC , entendiendo en resumen, que no hay razón para apartarse de la doctrina tradicional en materia de nulidad, y que no concurren en este caso las circunstancias excepcionales mencionadas por el Tribunal Supremo en su sentencia.

SEGUNDO.Parece por tanto obligado incidir el análisis de este recurso de apelación con el análisis de la eficacia vinculante de la doctrina del Tribunal Supremo sentada por el Pleno de la Sala en la tan mencionada sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Pero antes debe hacerse dos incisos de carácter general. El primero es que si bien existen resoluciones de esta audiencia en que se ha manifestado que no procede declarar el carácter retroactivo sobre aquellas cuotas que hayan resultado ya abonadas, dicha decisión forma parte de un fundamento en que se recoge a modo de resumen las conclusiones alcanzadas por al sala respecto de las nulidades usualmente solicitadas en los procesos de ejecución hipotecaria, y, como tal resumen, no están desarrolladas. Lo cierto es que ese desarrollo no existe en la doctrina de esta Sala, pues estas decisiones se adoptaron siempre en procesos de ejecución hipotecaria en que por tanto no se planteaba la cuestión de la restitución de cantidades por parte de la entidad ejecutante. Por tanto se puede afirmar que esta es la primera ocasión (en este asunto o en los restantes que se han deliberado en la misma fecha) en que la sala ha procedido a un análisis detallado de esta petición.

El segundo inciso se hace en relación con la mención que hace la apelada en su oposición al recurso sobre la posición de las Audiencias Provinciales respecto de la retroactividad, en tanto que aunque admite que la posición es divergente, luego hace una cita de resoluciones de tribunales provinciales que apoyan dicha tesis, citando la SAP Álava sección 1ª, de 9 de julio de 2013 ,; SAP Álava, sección 1ª, de 21 de noviembre de 2013 ; SAP Ciudad Real, sección 1ª, de 11 de julio de 2013 ; SAP Alicante, sección 8ª, de 23 de julio de 2013 ; SAP Málaga, sección 6ª, de 12 de marzo de2014 ; SAP Albacete, sección 1ª de 28 de abril de 2014 ; SAP Jaén, sección 1ª de 19 de mayo de 2014 ; SAP Murcia, sección 4ª, de 13 de marzo de 2014 , o SAP Oviedo sección 4ª de 8 de mayo de 2014, entre otras. En justa reciprocidad se hará constar que muchas otras optan por la irretroactividad de las consecuencias de la declaración de abusividad y con ello nulidad de la cláusula abusiva, pudiendo citar la SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013 ; SAP de Cáceres, sección 1ª, 8 de noviembre de 2013 ; SAP Cádiz, sección 5ª de 13 de mayo de 2013 , AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014; SAP de Badajoz, sección 3ª, del 14 de enero de 2014 ; SAP de Zaragoza, sección 5ª, de 08 de enero de 2014 ; SAP Vizcaya de 10 de febrero de 2014 ; SAP Pontevedra, sección 1ª, de 27 de febrero de 2014 , o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 12 de marzo de 2015 , entre otras resoluciones.

Lo cierto es que, efectivamente, se tarta de una cuestión en que no existe un posicionamiento concorde de las Audiencias Provinciales; más aún, ni tan siquiera un posicionamiento claramente mayoritario en uno u otro sentido, lo que urge a que se produzca una unificación doctrinal a la mayor urgencia. Y este es un punto que desde este momento debe resaltarse y que seguidamente será desarrollado con más amplitud, como es el valor esencial que se debe dar, a juicio de la sala, a la seguridad jurídica, entendida ésta como previsibilidad de las resoluciones y la confianza de los ciudadanos en que asuntos similares obtendrán respuestas similares en los diversos tribunales del Estado.

TERCERO.- Entrando ya en el análisis de la sentencia, como decimos el juez de instancia dedica la mayor parte de su argumentación a rebatir la fuerza vinculante de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . El juez a quo concluye que la cuestión no está zanjada a efectos de jurisprudencia, entendiendo que la sentencia que tanto citamos, se pronuncia sobre algo no expresamente pedido por los actores, sin ajustarse a la estructura de los recursos ni exactamente al suplico de la demanda, mientras que la otra sentencia que ha resuelto sobre la cláusula suelo, la de 8 de septiembre de 2014, que nos afecta directamente, no se ha pronunciado de forma expresa sobre dicha cuestión al no ser objeto de recurso.

Compartimos la valoración del juez de instancia, hasta cierto punto: a efectos formales, no existiría jurisprudencia del tribunal supremo respecto de esta cuestión, pues la doctrina sobre la irretroactividad de las cláusulas suelo no es, aún, reiterada, por lo que efectos del art. 1.6 CC , no constituye jurisprudencia. Por otra parte es evidente que la jurisprudencia no es fuente del Derecho: ni crea norma, ni produce derecho positivo, ni es un modo sui generisde manifestarse el derecho. El art. 1 CC no configura la jurisprudencia como fuente del Derecho, ni la considera tal la Constitución, cuyo art. 117 establece que los órganos jurisdiccionales están sometidos únicamente al imperio de la ley.

Igualmente, el parágrafo 300 de la STS de 9 de mayo de 2013 concreta la extensión de efectos del pronunciamiento de nulidad en los siguientes términos: 'Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que'[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.No hay duda por tanto que la decisión sobre la irretroactividad carece de fuerza de cosa jugada y no puede vincular a terceros distintos de los que fueron parte en el pleito.

Ahora bien, ello no obsta a que esa doctrina sentada en la repetida sentencia tenga eficacia y sea oponible en todos aquellos supuestos en que se ventile análogo conflicto o se formule similar pretensión, cuando goza de la expresada reiteración. De un lado, y de acuerdo con el art. 1.6 CC , complementa el ordenamiento jurídico, en el sentido de que interpreta y aplica las verdaderas fuentes, fijando el modo uniforme de aplicar el Derecho y, por tanto, elaborando el denominado Derecho 'vivo'; y, de otro lado, su infracción permite interponer el recurso de casación por interés casacional, al amparo del art. 477.2.3 º y 477.3 LEC , entendiéndose que un recurso presenta interés casacional 'cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo '.

Al hilo precisamente del carácter configurador de la jurisprudencia como base para permitir el recurso de casación, no podemos olvidar que el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011, en que se elaboraron los criterios para la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, al referirse al los requisitos para estimar el recurso de casación por infracción de jurisprudencia, tras establecer la regla general de la reiteración en las sentencia incluyó como excepción: 'cuando se trate de sentencias del Pleno de la Sala Primera del TS o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional. En estos casos basta la cita de una sola sentencia invocando su jurisprudencia, siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado el criterio seguido'. Esto es, si no de forma estrictamente legal el Tribunal Supremo viene a reconocer la especial cualidad de las sentencias del Pleno como fijadoras de doctrina.

Y ahora nos hallamos en esta situación. La doctrina fijada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , lo fue por sentencia adoptada del Pleno de la sala, y se hizo para unificar un criterio común en torno a las cuestiones debatidas, y entre ellas el alcance del art. 1303 CC en estos supuestos. Se trata por tanto de una resolución del Tribunal Supremo con una vocación de generalidad, adoptada por todos los magistrados de la Sala 1ª, lo que hace que la misma no pueda ser ignorada, y que por tanto hace que la valoración del juez a quo no pueda ser compartida en su integridad. Ciertamente aunque dicha doctrina no sea reiterada, su alcance e inclusión en la resolución citada, unido a la propia actuación responsable, como no puede concebirse de otro modo, del más alto tribunal permiten aventurar con base firme que la doctrina fijada se constituirá como la ulterior doctrina del Tribunal Supremo al respecto, por lo que la sala considera que esa doctrina debe ser tomada en consideración y que sólo procederán resolver contra lo en ella expuesto cuando las razones de peso que se aporten sean de entidad bastante como para hacer reflexionar al Tribunal Supremo sobre al doctrina adoptada.

Y es en este punto donde debemos desarrollar el concepto que antes hemos mantenido como esencial en el ordenamiento jurídico, como es la seguridad jurídica. Constada la divergencia de opiniones entre los distintos tribunales, se hace precisa una doctrina unificadora y ésta solo puede venir dada a nivel nacional por la emanada del Tribunal Supremo, que nos guste o no, será la que determine la regla común a seguir. Y si se confirma la doctrina iniciada con la sentencia de 9 de mayo de 2013 , ya será jurisprudencia y por lo tanto vinculante, ya sin duda posible, para los órganos judiciales.

En resumen: esta Sala entiende que la doctrina fijada por la Sala primera en la sentencia tantas veces repetida, sin ser formalmente Jurisprudencia, debe ser seguida con carácter prevalente, tanto por ser una sentencia de Pleno, por la vocación de generalidad de la doctrina fijada, como por un criterio de seguridad jurídica, que eran los valores genéricos que se tomaron en consideración por esta Sala cuando se examinó con carácter general al analizar los supuestos de ejecución hipotecaria.

CUARTO.- Y a todo ello debe añadirse un elemento más, que desde luego resulta de complicada valoración. De forma cuando menos peculiar, la sala Primera ha anticipado por medio de nota informativa de 26 de febrero de 2015, la deliberación por el Pleno de un recurso en el que según manifiesta, 'el Pleno también ha reiterado su doctrina, matizando, no obstante, que el efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas en virtud de cláusulas suelo declaradas nulas por falta de transparencia se producirá desde la fecha de la publicación de la sentencia de la propia Sala, de 9 de mayo de 2013 '.

Con este anticipo sin duda se realiza un ejercicio de trasparencia informativa a la ciudadanía pero deja a los órganos judiciales en una novedosa tesitura: ¿podemos decir que el tribunal supremo ya tiene por tanto una doctrina asentada respecto de la irretroactividad de las cláusulas suelo, o podemos obviar esta nota informativa, ante la evidencia de su nulo alcance jurídico, y continuar como si sólo se hubiese decidido una vez sobre la materia?

Esta sala entiende que si se sigue la postura que se ha expresado en el fundamento anterior, esta nota informativa no hace sino reforzar esa postura, considerando que si antes se consideraba que la sentencia de 9 de mayo fijaba una doctrina con vocación de permanencia, esta deliberación de la sala Primera confirma esa convicción.

Por otra parte, dado que la meritada sentencia de anunciado resultado será publicada en los próximos días, o semanas, y que como hemos dicho a partir de ese momento esa doctrina deberán ser considerada como Jurisprudencia de la sala, resultaría contrario a un mínimo de seguridad jurídica que sabiéndolo, esta sala tomase un decisión distinta a la inmediata jurisprudencia del Tribunal Supremo, decidiendo de forma diferente supuestos sometidos a su consideración dependiendo de la suerte con que los asuntos y recursos se hayan presentado o tramitado. Entendemos que un actuar de esa forma sería difícilmente comprensible por los ciudadanos y sobre todo por los afectados.

Ante ello, nos debemos ratificar en le criterio que la doctrina del Tribunal Supremo y las consecuencias que de ella se obtiene deben ser aplicadas. Ahora bien, desconociéndose los argumentos concretos que se emplearán en esta segunda sentencia deberemos analizar las razones por las que consideramos que la doctrina de la sentencia de 9 de mayo de 2013 es aplicable al caso que nos ocupa, y sobre todo justificar, mientras la sala primera no publique razones de más peso, que sin duda lo hará, por qué estimamos que la irretroactividad se puede retrotraer hasta el 9 de mayo de 2013.

QUINTO.-En este punto, esto es el relativo al fondo, el juez de instancia simplemente expone que al no ser obligada la aplicación de la doctrina del tribunal supremo se debe acudir a las reglas generales de los efectos del art. 1303 CC , sin que concurran causas excepcionales. Sin embargo no se justifica por su parte los motivos por los que debe aplicarse esa doctrina tradicional ni por qué no existen esos motivos excepcionales.

Dicha sentencia parece partir, como lo hace la parte apelada, de un axioma previo que sin embargo no es totalmente correcto, como es el de considerar que sólo hay una clase de nulidad y unos únicos efectos, que son los recogidos en el art. 1303 del Código Civil , de manera que, declarada la nulidad del contrato, procede sin más la aplicación automática de lo previsto en el art. 1303 CC .

Sin embargo esta concepción se ha visto modificada tanto por la doctrina, como por la Jurisprudencia, reiterada en este caso, del Tribunal Supremo. Para ello seguiremos los argumentos expuestos en las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 27 de febrero de 2014 o 12 de marzo de 2015 , entre otras muchas, dada su claridad expositiva.

La interpretación del alcance del art. 1303 del Código Civil es conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 reconocía que la regla de los efectos ex nuncy con ello la restitución, admite excepciones y que está pensada fundamentalmente para el contrato de compraventa: '...procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 30 diciembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

La STS de 22 de abril de 2005 estableció la aplicabilidad general del art. 1303 del Código Civil también a los supuestos en los que la nulidad derivaba de la consideración de una cláusula contractual como abusiva, señalando en esta línea: 'La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S. 26 julio 2.000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio'. Sin embargo, no resulta posible extraer una doctrina general de dicha resolución, pues en ella se declara la nulidad de una cláusula inserta en contratos de compraventa cuyo contenido no se refleja en la sentencia.

La STS de 26 de febrero de 2009 abunda en la línea contraria la aplicación absoluta del art. 1303 CC , al interpretar los efectos de la declaración de nulidad de contrato de abanderamiento: ' la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77 ). Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el carburante a terceros lucrándose en la reventa'.

E igualmente, la STS de 15 de abril de 2009 : 'En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto»'.

Finalmente la STS 118/2012 de 13 de marzo , rechazando de forma clara el automatismo de la restitución, establece que: 'Vinculan los artículos 1303 del Código Civil y 12, apartado 2, de la Ley 7/1998 a la nulidad del contrato o de alguna cláusula abusiva una propia 'restitutio in integrum', como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar - 'quodnullumestnullumproduciteffectum' (lo que es nulo no produce ningún efecto) -, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti' - sentencia 1385/2007, de 8 de enero -. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente - 'solvens' -.

No obstante, la 'restitutio' no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo , y 541/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de febrero -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida.

Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento'.

Esta doctrina jurisprudencial que culminará, hasta el momento, con la STS 9 de mayo de 2013 , cuenta con una evolución dogmática, como pone de relieve la última sentencia citada de la AP Pontevedra, de 12 de marzo de 2015 : 'En efecto, la nulidad se diseñó en el Código Civil en íntima y lógica conexión con las figuras negociales existentes en la segunda mitad del siglo XIX, tomando como referencia el contrato de compraventa, caracterizado por la entrega de la cosa y del precio, como objeto de las recíprocas prestaciones, sin que en aquel momento se planteasen otros supuestos obligacionales que solo la evolución socioeconómica, la globalización, el avance tecnológico o científico han hecho posibles y a los que hay que dar respuesta, tanto en orden a su regulación como a las consecuencias que pudieran derivarse de su anulación o resolución.

Y en este contexto, al lado de la nulidad clásica, sea de pleno derecho o nulidad radical, sea anulabilidad o sea nulidad relativa (que algunos autores ven un tertiumgenus ), han aparecido también otras situaciones, que la ley castiga con la sanción de nulidad, pero no con fundamento en los postulados tradicionales, sino por infracción de normas orientadas a la protección de determinados bienes jurídicos que en un cierto momento la sociedad considera dignos de tutela, como puede ser la necesidad de salvaguardar la igualdad entre las partes y el equilibrio de las prestaciones, la protección del consumidor...

Como recuerda el profesor/magistrado Sr. Orduña Moreno en su publicación 'Control de transparencia y cláusulas suelo', en función del origen o fundamento de la nulidad declarada podemos distinguir entre la 'nulidad contractual de carácter estructural', que vendría determinada por el incumplimiento de los requisitos que configuran el negocio jurídico en sentido clásico, ya el marco de la nulidad de pleno derecho (por ausencia radical de tales elementos constitutivos como el requisito de forma ad solemnitatem, la falta absoluta del consentimiento, falta de objeto o ilicitud de la causa), ya en el área de la anulabilidad (vicios del consentimiento...), de la 'nulidad funcional ' o delimitadora, que resulta del control de contenido y del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación.

En el fondo, la diferencia viene motivada por la evolución de la teoría del negocio jurídico y la incesante aparición de nuevas modalidades contractuales, muchas de ellas carentes de regulación específica y, en todo caso muy por delante del siempre tardío abordaje normativo, de forma que el único parámetro de control termina siendo el sistema de protección establecido, con carácter general en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 19 de noviembre, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o, en ámbitos más específicos como el bancario o financiero, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y normativa de desarrollo (v.gr. RD 217/2008, de 15 de febrero), las Directivas 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008, y 2009/29/CE, de 23 de abril de 2009, entre otras.

Pues bien, la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el art. 1303 CC , sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecué a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad.

Mientras que en el caso de una nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de compraventa, que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el art. 1303 CC , en cambio, en el supuesto de una nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato o de algunos de sus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal.

De ahí que, al declarar la nulidad funcional, por ejemplo de una cláusula suelo por falta de transparencia, como es el caso, el Juez pueda y deba ' delimitar el desarrollo de la eficacia contractual pudiendo provocar, en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico de la nulidad del contrato ', sino que habrá que modular acomodando el régimen sancionatorio del art. 1303 CC a esa ineficacia funcional derivada del hecho de que la cláusula o condición general de la contratación no hay superado el filtro o control establecido'.

En definitiva, como expresa la sentencia citada, tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el art. 1303 CC no actúa automáticamente, ni, en consecuencia, la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva, sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta, que es lo que ordenan tanto el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada.

SEXTO. -A la vista de lo expuesto, no podemos afirmar que estemos ante una doctrina planteada ex novo con motivo de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, y menos aún ante una decisión que excepcione la 'ordinaria' aplicación del art. 1303 CC , sino ante una línea jurisprudencial consolidada que en esencia supone que el art. 1303 CC no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico.

Una vez admitida la posibilidad, no como excepción, sino como una opción que se abre ante el Tribunal en atención a la modalidad contractual, al motivo de la nulidad, al juego de principios generales y riesgos previsibles y prevenibles o a las consecuencias derivadas, procede examinar las concretas razones que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para concluir que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo desplegaba efectos solo hacia el futuro.

Sin que sea precisa la reproducción literal de los parágrafos correspondientes, por ser de sobra conocidos, el Alto Tribunal menciona el carácter lícito de las cláusulas suelo; que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas apuntadas por el Banco de España (el coste del dinero y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos); que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes (casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable); que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado (su peso alcanzaba casi al 30% de la cartera ya antes de 2004); que la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia; que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información reglamentariamente exigida; que con las cláusulas se pretendía impedir cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos; que en cualquier momento podían cuestionarse mediante la sustitución del acreedor; y, finalmente, que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

La sentencia apunta de manera clara al motivo o causa de la declaración de nulidad, que no deriva de una hipotética ilicitud, sino de la falta de transparencia, que a su vez obedece a la insuficiencia de la información proporcionada. No se está, por tanto, ante una nulidad estructural que afecta a un elemento esencial del negocio o de la estipulación en cuestión, como sucede con la nulidad general que contempla el art. 1303, sino ante una nulidad funcional derivada de la exigencia de protección de la parte más débil de la relación jurídica.

Por otra parte, y como pone de relieve al propia sentencia de 9 de mayo de 2013 , la limitación en los efectos retroactivas de los actos considerados nulos ha sido aplicado también en otras instancias, como en el caso del Tribunal Constitucional en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero o 38/2011 de 28 marzo . Incluso el propio TJUE ha considerado también la posibilidad de limitar el efecto retroactivo de sus resoluciones, bien es cierto que en supuestos excepcionales, como es de ver en las STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, en cuyo parágrafo 59, dispone que 'Sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzezinski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C 2/09, Rec. p . I 4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Redlihs, C 263/11 , apartado 59)'. Este criterio repetido de forma literal en las sentencias citadas es de aplicación muy restrictiva, y ni siquiera el hecho de que pueda afectar al Estado es causa por sí misma para aplicarlo, como pone de relieve el parágrafo 61 de la STJUE 19 de julio de 2012 , casoRedlihs: 'También, según reiterada jurisprudencia, las consecuencias económicas que podrían derivarse para un Estado miembro de una sentencia dictada con carácter prejudicial no justifican, por sí solas, la limitación de los efectos de esa sentencia en el tiempo ( sentencias de 20 de septiembre de 2001 , Grzelczyk, C 184/99, Rec. p . I 6193, apartado 52; de 15 de marzo de 2005 , Bidar, C 209/03 , Rec. p. I 2119, apartado 68; Brzezinski, antes citada, apartado 58, y Kalinchev, antes citada, apartado 52)'.

Ahora bien, los requisitos expresado por el Tribunal Europeo de Justicia para fundamentar la limitación de los efectos se establecen para que ese tribunal declare esa limitación, sin que implique que necesariamente los mismo criterios deban ser aplicados por los tribunales nacionales en cualquier supuesto. En todo caso y en lo que se refiere a nuestro derecho, la tesis de que tales requisitos excepcionales deben considerarse de forma analógica para mitigar la retroactividad sería predicable partiendo de la base del axioma de la unicidad del art. 1303 y sus efectos obligados. Como ya hemos dicho esa base no es la sostenida por el tribunal supremo, si bien los ha tomado en consideración en su sentencia de 9 de mayo de 2013 para evaluar las consecuencias de la ineficacia de la cláusula abusiva, de forma que se garantice, con la jurisprudencia nacional, un trato igualitario a los reclamantes y una protección suficiente del consumidor.

SEPTIMO.- En el caso que en este momento nos ocupa, la situación no es distinta de la que se planteaba en la sentencia de 9 de mayo de 2013 . La única diferencia es cuantitativa: en aquel proceso se resolvía sobre la nulidad de uan multiplicidad de cláusulas similares de una multiplicidad de clientes y en este caso se examina un caso individual. Jurídicamente no existe diferencia que justifique un trato distinto, concurriendo en este asunto los mismos obstáculos puestos de relieve en el fundamento anterior respecto de la aplicación retroactiva de la nulidad. Ni siquiera el criterio de la afectación al orden público económico (que no es el único motivo expuesto por el Tribunal Supremo) se modifica en este caso, pues si bien es cierto que este solo supuesto no alterará dicho orden público la suma de todas las demandas individuales que pudieran seguir la misma línea causarían perjuicios tan graves o más que el caso enjuiciado por la sentencia dictada por el Pleno.

Por otra parte, y como ya hemos expuesto en la cita jurisprudencial del fundamento quinto, el argumento para la justificación de la retroactividad de los efectos de la nulidad, tiene su base en conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, y con ello ' evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra'. Esa es la razón esencial de la retroactividad, como sostiene adecuadamente la actora. Ahora bien, en esta caso cabría plantearse hasta qué punto se ha acreditado el enriquecimiento injusto de la entidad bancaria. Que hay un enriquecimiento es algo fuera de toda duda, pero ello supone la base del sistema financiero y por extensión del sistema capitalista en que vivimos. Lo determinante es que ese enriquecimiento sea injusto, o que carezca de causa. La tesis de la parte es que el enriquecimiento injusto se produce al haber cobrado unos intereses aplicados sobre un suelo de interés declarado abusivo.

Sin duda que ese cobro se ha efectuado de esa forma, ahora bien, hallándonos ante una nulidad de la cláusula, que significa expulsar la misma del contrato, lo que la sala entiende que deberíamos plantearnos para determinar la justicia o injusticia del enriquecimiento es qué hubiera pasado si esa cláusula no se hubiese podido fijar en el contrato. Los estudios económicos ponen de relieve que lo que permite la aplicación de tipos de interés variables inferiores es la existencia de ese colchón de seguridad para las entidades financieras, que de no existir tendrían que aplicar tipos de interés más altos. Por lo tanto, las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo sobre las que corresponderían si ésta no hubiese existido no pueden ser consideradas necesariamente como un enriquecimiento injusto. Para ello habría sido preciso que se determinase cuál habría sido el interés fijado en caso de que esa cláusula no hubiese sido incluida, o al menos cual sería el interés necesario para la recuperación de su inversión por el banco.

Y es que en este punto debemos tener en cuanta unos datos básicos, como son que es la actora la que no ha solicitado la nulidad total del crédito hipotecario, por lo que la completa restitución de prestaciones a que llevaría la aplicación literal del atr. 1303 CC resulta inviable; y por otra que su título de pedir es el art. 1303 CC , esto es uan restitución de situaciones que evitaría el enriquecimiento injusto, por lo que el ejercicio de esta acción no se puede contemplar como una sanción hacia la entidad bancaria; sin que tampoco se solicite como indemnización por posibles daños o perjuicios.

Lo expuesto nos lleva a estimar el recurso de apelación de forma sustancial y entender que la regla aplicable debe ser la irretroactividad de los efectos de la nulidad hasta cierto punto.

OCTAVO.-Pero decimos estimación sustancial porque la próxima doctrina del Tribunal Supremo, aún manteniendo la doctrina fijada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , establece que la pretensión de la parte deberá ser admitida desde la fecha de publicación de aquella sentencia.

A salvo de las más argumentadas razones que en su momento sin duda expondrá el Tribunal Supremo, cabe entender que desde esa fecha quedó plena constancia de la nulidad de las cláusulas suelo cuando se habían adoptado vulnerando el derecho de transparencia e información exigible por el profesional respecto del consumidor. Por tanto, si hasta esa fecha pudiera considerarse que las entidades bancarias estaban actuado amparadas en una supuesta 'buena fe', siquiera sea porque la misma se presume, dicha situación no puede predicarse una vez dictada dicha resolución. A partir de esa fecha las entidades bancarias que mantuviesen tales cláusulas y conociesen se habían adoptado con las carencias expresadas (en este caso ni tan siquiera se ha discutido ese extremo por la demandada), debieron suprimirlas en sus contratos de hipoteca y por lo tanto aquellos que lo siguieron manteniendo no pueden verse favorecidos por la práctica de esperar a que recaiga sentencia contra ellos, obligando a los clientes a embarcarse en un procedimiento judicial, con perjuicio para éstos y para la administración de justicia, lo que les hace que desde ese momento deban responder de las cantidades cobradas en exceso.

NOVENO.- Con posterioridad a la deliberación de este recurso se ha tenido conocimiento de la publicación por la Sala Primera del Tribunal Supremo de la sentencia anticipada en note de prensa de 26 de febrero. Dicha sentencia del Pleno la 139/2015 de 25 de marzo , dictada en recuso por interés casacional, reitera la doctrina de la no retroactividad de los efectos de la supresión de la cláusula abusiva, y fija expresamente en su parte dispositiva como doctrina jurisprudencial, vinculante por tanto, la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

DECIMO.Estimado parcialmente el recurso de apelación no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes; y estimada la demanda de forma parcial a consecuencia de esta resolución, idéntico pronunciamiento se efectuará respecto de las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando de forma parcialel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, se revoca la misma de forma parcialen el sentido de añadir en el numeral 3 de la parte dispositiva que la condena a la devolución de las cantidades se limitará a las cobradas desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

No se imponen a ninguna de las partes las costas de ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.D 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.