Sentencia Civil Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1068/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001068/2014

VTA

SENTENCIA NÚM.:52/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA MARIA DE HOYOS FLÓREZ

En Valencia a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARIA DE HOYOS FLÓREZ ,el presente rollo de apelación número 001068/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001157/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado MARIA ASUNCION LLUCH GAYAN y de otra, como apelados a ESCALADE DIFUSION SLU representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER ROLDAN GARCIA, y asistido del Letrado FRANCISCO JUARROS VALLES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA en fecha 2-9- 2014, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de la mercantil ESCALADE DIFUSION S.L.U. representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Roldán García y asistida juridicamente por el Letrado D. Francisto Juarros Valles, contra la mercantil BANKIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo, y asistida juridamente por la Letrada Dª Asunción Lluch Gayán, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes celebrado entre la parte demandante y la entidad demandada así como en canje de acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto de contrato, por tanto condeno a la demandada la devolución de la suma reclamada de TRESCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS EUROS 320.400 euros en concepto de principal más los intereses devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntamiamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, y con imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Escalade Difusión SLU se formuló contra la entidad Bankia, S.A., demanda en ejercicio de acción de nulidad o en su caso de anulación de la orden de compra de 534 títulos identificados como PPF. BEF S/B por importe nominal de 320.400 euros suscrita en fecha 11 de septiembre de 2.009 y fecha valor el siguiente 14 de septiembre, folio 51 de las actuaciones, ello, por concurrencia de consentimiento contractual viciado por error ,y, del subsiguiente contrato suscrito en fecha 16 de marzo de 2.012 para el canje de los citados productos financieros por acciones de la entidad Bankia, S.A., folio 77 de las actuaciones. Subsidiariamente, se interesa la resolución de los precitados contratos con motivo del incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información que,en el marco de los mimos, le incumbían. Y ello, con la finalidad de que, con tal causa, se ordene la recíproca restitución de las prestaciones recibidas por las partes con motivo de las contrataciones litigiosas, acordando la devolución a Bankia, S.A, o a la entidad por ella designada, de la propiedad de las acciones canjeadas, y condene a la demandada a restituir, o a indemnizar, a la actora la cantidad de 320.400 euros más intereses legales desde la fecha de la orden de compra hasta la efectiva restitución, deduciendo de dicha cantidad los intereses percibidos por las citadas Participaciones Preferentes. En último término se interesó que, con cargo a las cantidades que deben de ser restituidas a la parte actora, ' Bankia proceda a cancelar el saldo que exista en aquel momento del préstamo personal concedido al Sr. Mario y respecto del que han quedado pignoradas las acciones, entregando la diferencia a la actora' . Todo, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, con carácter previo a cualquier otra consideración sobre el fondo del asunto litigioso, examinó, para su rechazo, las excepciones opuestas por la demandada, de inviabilidad de la acción de nulidad con causa en encontrarse cancelado el contrato respecto del que se acciona y de novación extintiva derivada del canje de los productos financieros adquiridos por la entidad actora por acciones de la entidad demandada, y, en cuanto al fondo, tal y como se ha expuesto anteriormente, rechazando la nulidad absoluta o radical del negocio, estimó la acción de nulidad relativa anteriormente descrita por vicio del consentimiento en tanto prestado por error,ordenando, en los términos que resultan del antecedente primero de la presente resolución, la recíproca restitución de las prestaciones percibidas por los litigantes con motivo de las contrataciones declaradas nulas, todo,con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la representación de la entidad demandadaBANKIA, S.A. - folio 450 y los siguientes de las actuaciones - alegando, en síntesis:

.1).- Infracción del artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se estima que la parte actora ejercita de forma simultánea y principal tres acciones, de nulidad radical, ex. artículo 6.3 del código civil , de nulidad absoluta, ex. artículo 1.261 del Código Civil y de nulidad relativa o anulabilidad del artículo 1.265 del Código Civil por vicio del consentimiento, que, a tenor del citado precepto legal, son incompatibles entre sí por razón de la distinta naturaleza que las caracteriza.

.2).- Error en la valoración probatoria . Se estima que la entidad demandante a través de su socio y administrador único, Don. Mario , reúne aptitudes 'cognoscitivas y tuitivas suficientes como para entender lo que firma, cuestionar lo que no comprenda y valorar la conveniencia de que se le oferta.'Defiende que la actividad probatoria practicada permite fijar como hecho acreditado que la parte actora estaba familiarizada con la contratación bancaria y no era ajena a los servicios de inversión. Insiste en que la clasificación y el perfil que, al respecto resultan de la documental obrante en autos, 'minorista'y 'conservador'y la consecuente 'no conveniencia'de la operación suscrita no obedecen a la realidad y solo tienen causa en la petición expresa del Sr. Mario , quien mostró su disconformidad con el resultado inicial del 'test de conveniencia'que determinó un perfil 'moderado', en definitiva, se sostiene que los test reflejan ' la autocalificación interesada por el propio actor'.

.3).- Infracción de los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil en relación a la doctrina de los actos propios e infracción de los artículos 1255 y 1256 del Código Civil en relación al principio de autonomía de la voluntad. Se manifiesta que la mercantil actora realiza actos propios que no son de ejecución de la suscripción primigenia, sino que conforman una operación global, ' operan sobre el contrato anulable de compra de las participaciones preferentes, son relevantes y consolidan su eficacia jurídica,....producen efectos 'erga omnes' y son producto de la voluntad de la mercantil actora en el negocio de compra inicial de los referidos títulos valores que vienen a convalidar y consolidar.'Se denuncia no considerado en Primera Instancia el hecho de que la parte actora ha venido percibiendo con periodicidad trimestral y desde el momento de las contrataciones en el año 2009 los rendimientos de los productos adquiridos sin formular ni queja, ni protesta alguna. Tales actos se definen confirmatorios de la validez de los contratos.

.4).- Infracción de los artículos 219 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Estima que las pretensiones esgrimidas en la demanda no se determinan exactamente pues respecto de los intereses percibidos por las participaciones preferentes no se cuantifica su importe y se entienden acogidas de forma parcial, por cuanto que, la parte actora no ha sido compelida a reintegrar el principal reclamado de adverso, 'sino el importe que resulte de su compensación con los rendimientos'.

Y, sobre la base de cuanto antecede, termina por suplicar la revocación de la sentencia apelada con expresa imposición de costas a la parte actora.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad actora, ESCALADE DIFUSIÓN, SLU, folio 483 y los siguientes del proceso, para solicitar la desestimación del recurso de apelación, la íntegra confirmación de la Sentencia dictada en Primera Instancia y la imposición de todas las costas del proceso a la entidad bancaria demandada.

Queda delimitado en los términos expuestos el conflicto en la apelación.

SEGUNDO.-Conforme ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el artículo 120.3 de la Constituciónen conexión con elartículo 24.1 del propio texto constitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el 'Juzgador ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ). Sentencia de 27 de marzo de 2.014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, Rollo 662/15 .

Y en el presente caso, una vez revisado por este tribunal la totalidad de lo actuado, nos encontramos ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio, sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, por lo que la presente resolución debe ceñirse a dar concreta respuesta a los motivos de recurso sin desviarse de la motivación vertida en primera instancia.

Partiendo de lo que ha sido expuestoy para dar solución a las cuestiones controvertidas en la alzada, es necesario, en primer término, tener en cuenta que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius'[reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por 'incongruencia extra petita'[más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007 , 24 de marzo de 2008 , 30 de junio de 2009 ). La cuestión no es baladí porque y, por efecto del artículo 465, 4º LEC , quedan fuera del objeto del recurso aquellos extremos que han sido consentidos por las partes litigantes, en concreto,en este supuesto, la desestimación de la acción de nulidad radical o absoluta de los negocios jurídicos litigiosos.

Entrando en el estudio del primer motivo de la apelación que versa sobre la infracción del Artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por indebida, con motivo de su incompatibilidad, acumulación de acciones, para su resolución se remite a la parte apelante al momento procesal oportuno determinado en los artículos 402 y 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , (para su planteamiento, contestación a la demanda, y, para su resolución, Audiencia Previa al acto de Juicio), por lo que, el plazo para formular la alegación analizada se estima precluido.

No obstante lo expuesto, dispone el citado precepto legal: ' TÍTULO III.De la acumulación de acciones y de procesos . CAPÍTULO PRIMERO. De la acumulación de acciones . 71. Efecto principal de la acumulación. Acumulación objetiva de acciones. Acumulación eventual. 1. La acumulación de acciones admitida producirá el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia. 2. El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí. 3. Será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones en un mismo juicio y no podrán, por tanto, acumularse cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras. 4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.'

Este precepto, admite la acumulación objetiva de acciones con mucha amplitud, sin exigir mayor conexión que la identidad subjetiva, siendo el único límite a dicha acumulación la incompatibilidad entre las acciones ejercitadas, y en ese sentido la Ley de Enjuiciamiento Civil define como acciones de ejercicio incompatible aquéllas que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí. (AAP Cádiz-Sección 5ª - 26/11/2007 - 564/2007). En idéntico sentido: 'Las acciones o pretensiones serán incompatibles o provocarán la ineficacia del ejercicio de otras cuando precisamente por haberse ejercitado de forma conjunta y sin haber hecho elección entre ellas, es imposible que todas se puedan estimar a la vez porque estimada una o algunas es imposible la estimación de las otras.'( SAP Palencia- Sección 1ª - 12/05/2004 - 164/2004 ).

Expuesto cuanto antecede, entiende la Sala que, de conformidad con los apartados 3 y 4 del artículo 71 de la L.E.C ., el ejercicio simultáneo en un mismo juicio de varias acciones exige que el actor exprese cuál de ellas articula de modo principal y aquella o aquellas otras que ejercita solo para el supuesto de que la primera fuera desestimada. Por ello, y para definitiva solución desestimatoria del motivo de apelación analizado; 'Lo que sí cabe indicar ante las alegaciones de la apelante es que es posible acumular acciones incompatibles entre sí, conforme al art. 71.4 de la LEC , siempre que se exprese cual es la principal y aquella que se ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.'( SAP Sevilla-Sección 5ª - 14/03/2006 - 1031/2006 ). Y, es esta la situación que concurre en el presente supuesto pues la parte actora sin negar la existencia de consentimiento para contratar, ejercita claramente y de forma alternativa, ex. suplico de la demanda rectora del proceso, las acciones de, nulidad radical por infracción de normativa imperativa y prohibitiva determinante de tal sanción, como principal, y, de forma alternativa, y, para el supuesto de no estimarse la acción principal, tal y como sucedió en Primera Instancia, la de nulidad relativa por concurrir consentimiento contractual viciado por error, acciones frente a las que la entidad demandada ha podido articular todos los medios de que dispuso en defensa de sus intereses.

El primer motivo de la apelación debe de decaer.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba. La parte actora interesó en su escrito de demanda, denunciando viciado por error el consentimiento prestado para contratar que se dice causado por el incumplimiento de la parte demandada, tanto en la fase pre-contractual, como en la contractual, de su obligación de ofrecer a su cliente una información completa, clara, correcta, precisa y suficiente que permitiese comprender la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros cuya contratación fue ofertada, la declaración de nulidad de la orden de adquisición de valores identificados como PPF. BEF S/B firmada a su cargo en fecha 11 de septiembre de 2.009, (documento 7 de la demanda), por importe de 320.400 euros y que se hizo efectiva el siguiente 14 de septiembre. Se describen como antecedentes de la precitada compra que, interesado el legal representante y socio único de la parte actora, Sr. Mario , en adquirir una vivienda, asesorado por el Director de la Oficina de la demandada, aceptó articular la siguiente operación financiera: El Sr. Mario obtendría un préstamo personal por la cantidad que al fin propuesto necesitaba, 320.400 euros con un interés inicial del 2Ž6% y un diferencial de Euribor más 0Ž6 puntos, y, para su obtención la entidad actora en el procedimiento, 'Escalade', debería de realizar una inversión en renta fija por igual importe al que su administrador recibiría en préstamo y con un interés inferior en un punto al devengado por el préstamo personal. Además de todo ello, esta inversión se pignoró como garantía adicional del préstamo, (documento 9 de la demanda, concesión del préstamo para adquisición de vivienda que incorpora la pignoración de los valores adquiridos). Dicha pretensión de anulación también se proyecta a la contratación posterior pues en fecha 16 de marzo de 2012, se formalizó el canje de los productos financieros adquiridos por acciones de Bankia, (documento 16 de la demanda) procediéndose a la sustitución de la pignoración de las Participaciones Preferentes por acciones de Bankia, (documento 18 de demanda).

Descrita la acción de anulabilidad de las contrataciones litigiosas ejercitada en la demanda rectora del procedimiento procede entrar, en estudio del segundo motivo de la apelación, al efecto de determinar si concurren los presupuestos necesarios para su estimación.

A tal fin, definido el objeto de la controversia materia de la alzada, se estima necesario conocer las características de los productos financieros objeto del proceso, en este supuesto, PARTICIPACIONES PREFERENTES, son productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Teles consideraciones apuntan, sin duda alguna, a la calificación del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no- profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.

Definida la contratación litigiosa, consentida por la parte actora, habrá de determinarse, si el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa fue o no válida.

En este objetivo, por lo que hace referencia al perfil de la entidad suscriptora, fue decido en Primera Instancia y así se confirma en esta alzada, que el mismo coincide con el de un cliente 'conservador', test de idoneidad, (folio 63 de lo actuado), con categoría Mifid de 'cliente minorista', (folio 105 de lo actuado),para quien la primera operación resultaba ' no conveniente'(folio 64 de las actuaciones), no siendo valorada la conveniencia de la segunda, el canje, al no desear el cliente realizar el oportuno test. Nada ha desvirtuado con la contundencia y fuerza necesaria las clasificaciones descritas pues se rechaza que los documentos referidos sean autocalificativos por cuanto que arrojen el resultado deseado por el actor para conseguir el nivel máximo de protección en las contrataciones litigiosas. Sobre la base de lo expuesto, el perfil que se acredita que concurre en la parte actora dista de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir, de manera plenamente consciente,los riesgos naturales de la inversión a la que accedió.Tampoco destruyen las consideraciones expuestas los datos ciertos relativos a que la parte actora mantenga relaciones con otras entidades financieras y que con las mismas operase en el tráfico bancario, por cuanto que, ninguna de las contrataciones acreditadas pueden ser tenidas como de riesgo y por ello, propias de contratantes que actúan en búsqueda de especiales deducciones o bonificaciones de naturaleza tributaria y de elevadas rentabilidades.

Por lo que respecta al marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros, en lo referente a la obligación de información que, sobre las características de los productos financieros contratados, incumbe a la entidad financiera respecto de su cliente, en el momento de la suscripción de los fondos, había entrado en vigor en España la transposición de la Directiva MIFID mediante modificación habida de la LMV (21 diciembre de 2.007), que recoge unos requisitos mucho más exigentes para la contratación de dichos productos al objeto de salvaguardar los intereses del consumidor, en especial con constancia escrita de muchos datos antes no exigibles. Como indica la jurisprudencia, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

No diluye, el contenido de las meritadas obligaciones el hecho de que efectivamente, no pueda considerarse a la demandada asesora, sino mera comercializadora de los productos suscritos, puesto que la referida regulación es aplicable a todo aquel que de algún modo participe en tales operaciones.

En el supuesto presente, de nuevo en íntegra confirmación de lo decidido en este extremo por el Juzgador de Primera Instancia, se concluye que la entidad demandada no dio cumplimiento,en el marco contractual litigioso a los deberes de información que han sido relacionados.Para formular tal conclusión, además del anexo a la orden de compra que, ciertamente, se tiene por un documento de carácter genérico que ni concreta, ni especifica cuál fue el alcance de la información facilitada al cliente, solo se cuenta con el contenido de los documentos aportados al proceso, test de idoneidad y conveniencia, que se pretenden realizados en cumplimiento de los referidos deberes, por lo que respecta a los relativos a la primera contratación, adquisición de las Participaciones Preferentes, su fecha determina que fueron realizados en fecha 15 de septiembre de 2009, por lo tanto, con posterioridad a la contratación impugnada que data del anterior día 11. Tal situación, rechazado, tal y como se ha expuesto con anterioridad, que obedezca a su re-elaboración para obtener resultados acordes al antojo del cliente, permite, por su esencial coincidencia, traer a la presente lo decido en Sentencia de la Sala Primera de lo Civil TS, nº 840/2013 de 20 de enero de 2014, Recurso nº 879/2012 , a cuyo tenor; 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del Test no determina por sí la existencia de error vicio, pero si permite presumirlo.'Por lo que hace referencia a la segunda contratación, 'canje', el resultado de los citados cuestionarios, 'el cliente no desea realizar el tets', exime de formular manifestaciones sobre su relevancia en la materia analizada.

En cuanto a la existencia del error, como vicio invalidante, con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente ( artículo 1266 Código Civil ) tal y como viene se fijando recientemente por el Tribunal Supremo en sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 :

' cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.'Y continúa ;'La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 - En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.'

Como cláusulas de cierre del sistema aplicable para solución de la apelación, y para mayor abundamiento en esta protección al cliente-consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información'. Recae sobre quien lo alega la carga de probar el error de consentimiento, SAP, Valencia, sección 9ª, 16 de mayo de 2.013 , siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error.

Y,examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil de la contratante, conservador, no especial conocedor de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, en el contexto que nos ocupa, estos no se cumplieron, y, dicha infracción, atendidas las mencionadas características de la suscriptora y de los productos, justifica, o más bien, excusa, el error de la misma.

El motivo de apelación examinado debe de decaer resultando pertinente la declaración nulidad de las contrataciones litigiosas por concurrir en las mismas un consentimiento viciado por error, ello, con las consecuencias restituitivas determinadas en la resolución apelada que se confirma íntegramente.

CUARTO.-Seguidamenteinvoca la parte apelante la doctrina de los actos propios, que dice manifestada en la concurrencia de actos confirmatorios por haber admitido la titularidad y propiedad de los productos financieros adquiridos, percibiendo sus frutos o rendimientos, en importe de 14.727Ž72 euros, (al respecto, certificación por pago de cupones, documento ocho de la contestación a la demanda), y ello, sin constar reclamación, contienda o discrepancia alguna durante un dilatado periodo de tiempo. En este sentido, para rechazo del motivo de la apelación, citamos la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de junio de 2.014 , en la que se pone de manifiesto que: '... debe precisarse que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por varias razones. En primer lugar porque no existe una declaración expresa de sanación por los actores. En segundo lugar no han efectuado los actores acto dispositivo alguno, sobre el producto determinante de tal conclusión y la mera recepción de réditos...en modo alguno puede significar el entendimiento de la clase de producto de inversión que se ha contratado. Que tales réditos consten en0 la Administración Tributaria y hayan sido objeto de tributación, no constituye acto alguno que depura el error esencial en la contratación del producto.'Por lo tanto, la Sala, rechazando el motivo de apelación analizado, discrepa de los argumentos esgrimidos por la apelante/demandada puesto que se entiende que no cabe sostener que la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las Participaciones Preferentes fuera convalidado por actos tales como la recepción de intereses o réditos y por la recepción de documentos sobre estados de cuentas o informaciones de carácter fiscal, tales situaciones se comprenden perfectamente compatibles con los productos que la parte actora estaba en la convicción de haber suscrito y por ello, en nada fueron sanadoras de la contratación real y cierta.

QUINTO.-En último término, se denuncia por la entidad apelante que la Sentencia dictada en Primera Instancia infringelos artículos 219 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido, este Tribunal considera que la redacción de la demanda rectora del presente procedimiento respeta escrupulosamente lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC en materia de 'Sentencias con reserva de liquidación'pues no adolece de vaguedad alguna por cuanto que fija todas y cada una de las bases con arreglo a las cuales, y, con una simple operación aritmética, interesa sea condenada la parte demandada por vía de restitución o, subsidiariamente, por vía de indemnización de daños y perjuicios, así, solicita: '... D.-Se condene en cualquiera de ambos casos a Bankia a restituir o, subsidiariamente a indemnizar, a la actora la suma de 320.4000 euros más los intereses legales desde la fecha de la consumación del contrato de compra, 14/09/2009, hasta la efectiva restitución, deduciendo de dicha cantidad los intereses percibidos por las citadas Participaciones Preferentes.' Y, en lo referente a la cuantificación de estos intereses, en el hecho Sexto de los que conforman la demanda, se cuantifican los percibidos en un 1Ž854% anual, documento Once de demanda, y en el hecho Decimocuarto del precitado escrito se concretan en el importe de 14.727Ž27 euros, desde la suscripción o compra, septiembre de 2009, hasta abril de 2009, documento Veintiuno de la demanda. Estimada íntegramente la demanda en los términos expuestos, la Sala considera, rechazando el motivo de apelación, que las pretensiones de la parte actora han sido acogidas plenamente en la Sentencia dictada en la Primera Instancia, y, que son de fácil cuantificación en la fase de su ejecución con una simple operación de cálculo basada en los parámetros expuestos, y, ello implica, a tenor de los dispuesto en el artículo 394 de la LEC , y, por operatividad del principio del vencimiento objetivo, que habrá de ser la parte demandada quien soporte el pago de las costas procesales causadas en Primera Instancia.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación íntegra del recurso de apelación, y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de laLey de Enjuiciamiento Civil, no efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales dimanantes de ésta alzada, todo ello, con restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANkIA, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Valencia de 2 de septiembre de dos mil catorce , que se CONFIRMA en su integridad.

Ello, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y con restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Secretario judicial, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, la INTERPOSICIÓNde recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANESTO; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año), indicando, en el campo 'concepto' el código '00 Civil-Casación' y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que se preparen; doy fe.