Sentencia Civil Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 453/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 453-B/15

1

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 52

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, frente a la parte apelada Dª. Rita , Dª. Belen , D. Lorenzo , Dª. Leticia y Dª. Zaira , representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Navarrete Cano y dirigida por el Letrado D. José Antonio Viñes García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, en los autos de Juicio Ordinario núm. 336/2014, se dictó en fecha 8 de mayo de 2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Zaira y de Don/Doña Leticia , Lorenzo , Belen , Rita , contra CATALUNYA BANC SA y, en consecuencia:

1º) DECLARO LA NULIDAD por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento de la actora, de los contratos nº NUM000 y nº NUM001 celebrados con la demandada así como de las órdenes de compra de deuda subordinada de fechas 24 de octubre de 2003 y 15 de diciembre de 2009, así como de las órdenes de venta de fecha 23 de febrero de 2010 y 8 de febrero de 2012, ambas correspondientes a títulos de la 6ª emisión de deuda subordinada, así como del contrato de oferte de adquisición de acciones firmado por las partes el día 10 de julio de 2013 y de todo lo actuado con posterioridad en relación a los mismos;

2º) CONDENO en consecuencia a la demandada a restituir a la parte actora la suma de 26.778,25 euros (importe resultante del capital aportado en el momento de las contrataciones, 126000 euros, minorado en la cantidad ya percibida con motivo de las ventas de fecha 23/02/2010 y 08/02/2010 que ascienden a la cantidad de 13.109,56 euros y la recibida con motivo del contrato de oferta y suscripción, 86.112,19 euros), con más los intereses legales desde la fecha de celebración de las contrataciones, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia y deduciendo a su vez de dicha cantidad la suma de los intereses o cupones percibidos por la parte actora por la tenencia de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de su canje por acciones, operaciones que, en su caso, se llevarán a puro y debido efecto en sede de ejecución.

3º) CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales.'

Con fecha 15 de julio de 2015 se dictó auto aclaratorio de la anterior, cuya parte dispositiva es como sigue:

'ACUERDO:

Estimar la petición formulada por la parte actora y en consecuencia, aclarar y completar el punto 2º del Fallo de la Sentencia dictada en los siguientes términos:

'A tal fin, la liquidación de intereses se verificará en tres tramos:

El primer tramo comprenderá desde la fecha de formalización de las órdenes de compra (24-10-2003 y 15-12-2009), hasta el día anterior a la primera venta de títulos formalizada el 23-2-2010 (por tanto, 22-2-2010), siendo las bases de cálculo de los intereses los importes iniciales de las órdenes de compra (60.000 y 66.000 € respectivamente, que suponen el 47,61% y el 52,39% de la suma total invertida).

El segundo tramo comprenderá desde la fecha de la primera venta de títulos (23-2-2010, por importe de 5990,49 €, doc. 7-8 demanda) hasta el día anterior a la fecha de la segunda venta de títulos formalizada el 8-2-2012 (por tanto, el 7-2-2012), siendo las bases de cálculo los importes de 57.147,93 € y 62.861,58 €, respectivamente (resultado de disminuir las sumas iniciales de las órdenes de compra en el montante recibido por la primera venta, proporcionalmente).

El tercer tramo comprenderá desde la fecha de la segunda venta de títulos (8-2-2012, por importe de 7199,06 €, doc. 9 demanda) hasta el completo pago, siendo las bases de cálculo los importes de 53.720,46 € y 59.089,99 €, respectivamente (resultado de disminuir las sumas precedentemente indicadas en el montante recibido por la segunda venta, proporcionalmente).

Los intereses legales a percibir por la actora se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la Sentencia.

El resultado de la liquidación anterior se compensará con la suma de los intereses o cupones percibidos por la parte actora hasta la fecha del canje por acciones'

En todo lo demás, se mantiene inalterable la resolución dictada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 453/2015, señalándose para votación y fallo el pasado día 9 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, se reclamaba la cantidad de 26.778 euros, ejercitándose con carácter principal acción de nulidad absoluta de contratos de compra de obligaciones subordinadas de la entidad bancaria demandada, y con carácter subsidiario la resolución de tales contratos por incumplimientos del banco.

La sentencia, después de desestimar las excepciones de caducidad de la acción y de falta de legitimación activa, estima la demanda y se recurre por la parte demandada solicitando su revocación y sustitución por otra resolución absolutoria.

SEGUNDO.-La cuestión de la legitimación activa suscitada en el primer motivo del recurso merece el mismo rechazo que en la primera instancia aplicando el criterio contenido en la sentencia de este Tribunal de 25 de marzo de 2015 que aborda el supuesto del canje de los productos inicialmente adquiridos por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos y consiguiente extinción de la acción de nulidad o de anulabilidad. Se establece en tal resolución que el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes, o de deuda subordinada en el caso de autos, por otros títulos, acciones de la misma entidad bancaria que luego fueron vendidas de forma voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos al aceptar la vía abierta por el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero. Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

TERCERO.-Aunque la recurrente reproduce en último lugar la excepción de caducidad desestimada en la demanda, debe abordarse con carácter previo, en su caso, al examen de los otros motivos, puesto que su estimación excusaría de resolver sobre ellos. Como se dice en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2014 , no se desconoce que existe divergencia de criterios sobre la cuestión (resumida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 18 de marzo de 2014 , nº 117), que parten de considerarse en unos casos que los contratos se consuman cuando se abona el precio de los productos contratados y en atención a ello argumentan que el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. En este sentido, se pronuncian las sentencias de las Audiencias de Asturias, Sección 7ª de Gijón, de fecha 29 de julio de 2013 , de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 , de la de Valencia, Sección 9ª, de 3 de abril de 2013 , y de la de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero de 2.013 .

Otro sector considera que se trata de un contrato de tracto sucesivo derivado del carácter, perpetuo o temporal, según los casos, de la inversión que sigue obligando a las partes después de ese momento inicial y por ello no aplican ese plazo. En este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por las Audiencias de Salamanca, Sección 1ª, de 19 de junio de 2013 , de Córdoba, Sección 3ª, de 12 de julio de 2013 , de Granada, Sección 4ª, de 4 de octubre de 2013 , de Teruel, Sección 1ª, de 3 de diciembre de 2013 , y de Valladolid, Sección 3ª, de 17 de febrero de 2014 .

Este Tribunal considera más ajustado al tipo de contratación que nos ocupa esta última postura, pues aquella no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, ya que tal inversión tiene un plazo establecido (19 de mayo de 2015 y 18 de diciembre de 2018 en nuestro supuesto, habiéndose presentado la demanda en 19 de febrero de 2014) a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.)

Así, además de las ya citadas, también se pronuncia por esta tesis la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 7 de febrero de 2014 , nº 42, según la cual 'El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del Código Civil habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración establecida, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil y por tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

Por tanto, procede la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.-Supuesto lo anterior, son circunstancias concurrentes en el supuesto que se examina: 1ª) La compra de deuda subordinada en fechas 24 de octubre de 2003 por el marido y padre de los hoy demandantes, con vencimiento al 19 de mayo de 2015 e importe de 60.000 euros; y 15 de diciembre de 2009 por la esposa, ya viuda, del anterior, con fecha de vencimiento al 18 de diciembre de 2018 e importe de 66.000 euros, habiéndose percibido los rendimientos correspondientes; 2ª) La ejecución de dos órdenes de venta en 23 de febrero de 2010, por importe nominal de 6.000 euros y percibo de 5.990,49 euros; y en 8 de febrero de 2012, por nominal de 9.000 euros y percibo de 7.199,06 euros; 3ª) El canje por acciones de la propia entidad en 10 de julio de 2013 y su posterior venta voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos aceptando oferta formulada en junio de 2013; 3ª) La presentación de la demanda origen del procedimiento en 19 de febrero de 2014; 4ª) No consta que la entidad bancaria indicara a los suscriptores de su deuda subordinada los riesgos derivados de la adquisición del producto.

La sentencia de primera instancia analiza la nulidad del consentimiento prestado por error, la normativa vigente referida a los contratos bancarios, la naturaleza y régimen legal de los productos objeto del litigio y la naturaleza y efectos de la resolución contractual por incumplimiento, estimando la demanda en conclusiones que pueden compartirse al no quedar desvirtuadas por las alegaciones de la recurrente cuando denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración de la jurisprudencia sobre el deber de información en esta clase de contratos. En este caso se considera acreditada la defectuosa formación de la voluntad por vicio en el consentimiento, así como el incumplimiento contractual del banco demandado de su deber de información a personas que no consta fueran expertas en cuestiones financieras, que originó un vicio en la voluntad de los adquirentes de las participaciones, induciéndolos a error invalidante con arreglo a los artículos 1.261 y 1.266 del Código Civil .

Sobre las las exigencias de información se reitera el criterio seguido por las sentencias de esta Sección 5ª de 26 de noviembre de 2012 y 12 y 17 de diciembre de 2014 , en las que se contestaba a la alegación del banco demandado de que respecto de la primera suscripción no tenía obligación de recabar la firma del cliente manifestando quedar informado de la adquisición y sus características principales; y en efecto, hasta la Ley 47/2007 no se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico los deberes de información derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, con posterioridad a la fecha en la que se suscribe el contrato de autos, pero debe tenerse en cuenta que antes de dicha reforma también competían a las entidades bancarias deberes de transparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, cuyo artículo 5 del Anexo establecía obligaciones de información.

Según lo acreditado en juicio, los actores, y antes su causahabiente, desconocían cual era realmente el contenido de su inversión, dado que en caso de haberlo sabido no hubieran adquirido el producto, cuya venta, y por tanto la posibilidad de recuperación del capital depositado, únicamente se podía obtener a través del mercado secundario sin garantías de recuperación del total invertido y de obtención de un rendimiento positivo. La demandada, por el contrario, no ha probado que fueran informados de cual era la realidad de la adquisición que había efectuado, ni tan siquiera que al proceder a la venta de parte de los títulos antes de la denuncia de los contratos celebrados adquirieran dicho conocimiento; simplemente se ha probado que percibían unos rendimientos atribuibles a una inversión a plazo fijo y que con relación a aquellas ventas parciales, con pérdidas., manifestaron su falta de conformidad con la validez de los contratos. Tampoco se ha probado que tras la crisis de la entidad se informara a los clientes de las vicisitudes económicas que se sucedían , ni de las consecuencias que de ello se derivaban para su inversión.

De acuerdo con todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que el consentimiento prestado para las compras no se formó válidamente, por concurrencia de un error en su prestación, error esencial que afecta al objeto de la contratación del producto financiero, y de que la demandada incumplió las obligaciones que legalmente tenía atribuidas como administrador y como vendedor de productos financieros. A estos efectos conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo (Sala Primera en Pleno) contenida en sentencia de 18 de abril de 2013 que considera que el perfil de riesgo del cliente desempeña «una función integradora del contenido del contrato», siendo obligación legal de las empresas bancarias recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas, de tal forma que una deficiente información puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los perjuicios ocasionados.

En otro orden de cosas, en cuanto a la oposición contenida en la contestación a la demanda que alega una confirmación de la inversión y la posterior actuación contraria a los propios actos por el percibo de las liquidaciones derivadas del producto, partiendo del desconocimiento que en este concreto caso existía en los contratantes acerca de su verdadera naturaleza, en modo alguno puede considerarse como confirmatoria de la adquisición, dado que confundidos sobre tal naturaleza y en la creencia de que se trataba de un plazo fijo, no tenían porqué extrañarse de las liquidaciones periódicamente percibidas, y por esa misma razón no es tampoco aplicable la doctrina que impide actuar contra actos propios porque estos, por definición, han de partir del pleno y completo conocimiento de lo que se hace, situación que dada la patente ausencia de información que concurrió en este caso impide la aplicación de esa doctrina; y en cuanto a la invocación a la buena fe, resulta inadmisible proviniendo de quien, como la demandada, prescindió de los intereses de sus clientes al comercializar este tipo de productos.

Como recuerda nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2014, ya citada, la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , de fecha 25 de noviembre de 2013 afirma que para que exista una válida confirmación que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad con conocimiento de la misma y que una vez que haya cesado ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( artículo 1.311 del Código Civil ), siendo necesario, por tanto, que se hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente se procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato para que éste siga vigente.

Conviene citar finalmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 4 de abril de 2014 que declara la nulidad de productos bancarios contratados por error en el consentimiento motivada por la falta de información sobre las características del producto, considerando inaplicable la doctrina de los actos propios.

QUINTO.-Por todo lo anterior, tanto si se aprecia la existencia de nulidad por infracción legal, dado que no se cumplió por la demandada ninguna de las de las normas señaladas en los párrafos anteriores conforme con el artículo 6 del Código Civil , como si se atiende a la defectuosa formación del consentimiento del inversor al concurrir error inexcusable provocado por la demandada, referida todo ello a la adquisición de los productos objeto del procedimiento, resulta la procedencia de estimar la demanda y declarar nulos los contratos celebrados y por tanto de todas las actuaciones que se deriven de dichos contratos y especialmente el canje por acciones efectuado últimamente. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos del Código Civil 1.261, 1.265, 1.300 y 1.303 para la acción de nulidad y 1.124 para la de resolución contractual.

SEXTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2015 en el procedimiento de juicio ordinario nº 336/2014 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-