Sentencia Civil Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 563/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00052/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002090

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000191 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Recurrido: Carlos Daniel

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA NÚM. 52/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000191 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y como parte apelada, Carlos Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS DELGADO REGUERA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Carlos Daniel frente a BANCO POPULAR, S.A.:

1º.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de diciembre de 2.004, en que se subrogó la parte demandante, en la que se establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, adaptando el importe de las cuotas al interés variable contratado a partir de la fecha de la presente resolución, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2º.- Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, a partir de la fecha de publicación de sentencia de 9 de mayo de 2013 , con los intereses devengados desde la fecha de cada pago, lo que, en su caso, se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de enero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel contra la entidad Banco Popular Español, S. A., declarando la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de diciembre de 2004 en el que se subrogó el demandante en la que se establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, adaptando el importe de la cuotas al interés variable y condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 con los intereses devengados, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, alegando como excepciones procesales, defecto en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación activa; incongruencia extra petita; y en cuanto al fondo del asunto señalando que la cláusula suelo no es consecuencia de una condición general de la contratación impuesta, que la subrogación no equivale a la adhesión y que no intervino en el acto de subrogación e inaplicabilidad de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.-

SEGUNDO.-Debemos puntualizar de entrada que la practica totalidad de los motivos del recurso planteado versan en que con la demanda se acompaña además de la escritura de compraventa de fecha 20 de diciembre de 2004 otorgada entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L., como vendedora, y D. Carlos Daniel como adquirente, en la que el ahora demandante se subroga en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 15 de diciembre de 2004 entre la entidad Banco Popular Español, S. A., y la citada promotora como prestataria; otra escritura de préstamo con garantía hipotecaria distinta de la mencionada, otorgada por las mismas partes en fecha 9 de enero de 2004 .

Comenzando por la excepción procesal de inadecuación o defecto en el modo de proponer la demanda, tal como aparece concebida en los arts. 416.1.5 ª y 424 de la vigente LEC sólo se podía referir bien a la falta de designación de la persona contra quien se propone la demanda o la inexistencia del demandado (no son suficientes los meros errores de designación, siempre que pueda identificarse el demandado), bien a la falta de claridad o precisión en el petitum, ya sea por la inexistencia de súplica, o porque ésta sea oscura o imprecisa, siempre que no pueda saberse lo que se pide. La actual regulación pone fin a la variable doctrina jurisprudencial y prácticamente viene a unificar aquello que el propio Tribunal Supremo dijo en la STS de 27 de febrero de 1987 al entender que no cabe alegar dicha excepción cuando consta con claridad cuál es la acción ejercitada y la persona contra la que se dirige.

Pues bien, en el presente supuesto, no se produce ninguna de las dos circunstancias, ya que se identifica claramente al demandado, la entidad Banco Popular Español, S. A., y la pretensión que se ejercita que no es otra que la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de diciembre de 2004 en el que se subrogó el demandante en la que se establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable; o lo que es lo mismo se está refiriendo a la escritura de préstamo hipotecario de 15 de diciembre de 2004, no a la de 9 de enero de 2004 otorgada por las mismas partes, por lo que no cabe apreciar defecto alguno en la demanda, ya que se pide correctamente la declaración de nulidad de la cláusula en que se subrogó el comprador; siendo cuestión distinta a dicha excepción el que se aportase por error copia de la segunda y no de la primera de las citadas escrituras de préstamo con garantía hipotecaria: razones por las que procede desestimar dicha excepción, al igual que correctamente llevó a cabo el Juzgador de instancia.-

TERCERO.-Se alega asimismo la posible falta de legitimación activa del actor, incorrectamente como excepción procesal, dado que lo que esta poniendo de manifiesto es una supuesta falta de legitimación ad causam, que debe analizarse con el fondo de la cuestión planteada.

Alega la entidad Banco Popular Español, S. A., que D. Carlos Daniel carece de legitimación porque la supuesta cláusula suelo solo afectaría al demandante en un 1,12%, que es su cuota de participación respecto al valor total del inmueble e insiste en que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria no se refiere a dicha promoción de viviendas.

Centrándonos en la posible falta de legitimación activa de D. Carlos Daniel debemos precisar que es doctrina comúnmente admitida que la legitimación ad causamse determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte y que de acuerdo con el principio de relatividad, o de legitimación contractual, del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

Olvida la recurrente que estamos ante el ejercicio de una acción individual de nulidad de la referida cláusula como consecuencia de haberse subrogado D. Carlos Daniel en la posición de un profesional, la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L., original prestataria del contrato con garantía hipotecaria y que como tal subrogado únicamente lo hace respecto a la parte de principal (150.253 ?) de dicho préstamo hipotecario, en función precisamente de su cuota de participación en la totalidad del inmueble gravado con hipoteca, y como tal la declaración de nulidad de la aplicación de la limitación del tipo de intereses únicamente afectará a dicho demandante, que se haya plenamente legitimado al colocarse en la misma posición de deudor inicial, no al resto de subrogados en dicho préstamo como consecuencia de las distintas compraventas de los inmuebles del edificio.

En cuanto a la reiteración de que la escritura de préstamo hipotecario aportada como doc. N.º 2 de la demanda, no es realmente en la que se subrogó el actor, ninguna trascendencia tiene, puesto que la recurrente no niega la existencia del otro préstamo hipotecario suscrito con la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L., en relación al inmueble en el que se encuentra la vivienda del actor, ni tampoco niega expresamente que en dicho préstamo se estableciese una cláusula de limitación de tipo de interés.-

CUARTO.-Se alega asimismo la existencia de incongruencia extra petitase señala que el Juzgador asume la existencia de la cláusula de limitación del tipo de interés únicamente por que así lo manifiesta la actora, supliendo las carencias de la demanda impidiéndole el ejercicio de defensa.

Por lo que respecta a la posible vulneración del art. 216 de la LEC , tampoco puede compartirse porque como ha reiterado la jurisprudencia STC de 12 marzo de 2007 o STS de 20 octubre 2006 , 26 abril 2007 ) no incurre en incongruencia el pronunciamiento judicial que, aun no ajustándose a la literalidad de lo pedido, se halla comprendido en la esencia de lo suplicado, es consecuencia legal, lógica, natural o inescindible de lo solicitado, implícita por ello en la misma petición, o constituye complemento necesario para su adecuada efectividad y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 ' En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir...fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

No cabe hablar de incongruencia en la resolución de instancia, ni de que el juzgador supla las carencias de la parte demandante, puesto que lo que se declara es la nulidad de la referida cláusula de limitación del tipo de interés en relación con la escritura de 15 de diciembre de 2004; y solo cabe añadir que la invocación de dicho motivo por la entidad recurrente raya la mala fe procesal, puesto que no niega en ningún momento que dicha cláusula de limitación exista también en este préstamo hipotecario, ni que no haya aplicado el suelo de la hipoteca a la relación contractual, sino que además se atreve a alegar una supuesta indefensión, cuando dicha entidad es la parte prestamista de la relación en la que se subrogó el ahora demandante, y por el principio de facilidad probatoria, es la entidad Banco Popular Español, S. A., que sí fue parte en dicho préstamo, quien podía haber aportado la copia de dicha escritura (en la que ninguna intervención tuvo el ahora demandante) al objeto de acreditar en su caso su inexistencia o que estuviera redactado en términos diversos a los contenidos en la otra escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de enero de 2004 otorgada entre las mismas partes.-

QUINTO.-En cuanto al fondo del recurso formulado por la entidad Banco Popular Español, S. A., debemos precisar, tal como hemos hecho a partir de nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2015 , que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, por lo que se refiere al control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual.

Respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas',y asi se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

El control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal clausula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Todas estas consideraciones han sido reiteradas en la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la demanda de acción colectiva formulada por la Organización de Consumidores y Usuarios contra las entidades Banco Popular Español, S.A., y el BBVA, en que se solicitaba la declaración de abusividad y nulidad entre otras cláusulas, y por lo que refiere a la primera de las entidades (la aquí recurrente) de la relativa a los ' Límites a la variación del tipo de interés aplicable', en la que si bien reconoce que en su redacción es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades (incluida la utilizada por el BBVA) no supera el control de trasparencia en que lo determinante es que no se ha acreditado que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista, y que lo que la transparencia garantiza es que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto; y añade que ' La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'.-

SEXTO.-Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 20 de diciembre de 2004 otorgada entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L., como vendedora, y D. Carlos Daniel como adquirente, en la que el ahora demandante se subroga en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 15 de diciembre de 2004 entre la entidad Banco Popular Español, S. A., y la citada promotora como prestataria, no consta referencia alguna a la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, y tan solo la referencia genérica a que el adquirente declara conocer, cumplir y respectar las condiciones del préstamo hipotecario.

Por tanto, si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, tal como señala la referida de Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , analizando precisamente esta cláusula incluida en las operaciones de préstamo concertadas por la entidad recurrente, aun cuando debe precisarse que en el presente supuesto, ni tan siquiera se incorpora en la escritura de compraventa; la misma no supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de los clientes sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudiera tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, ni tan siquiera de la posible información que pudiera llevar a cabo la entidad promotora, ni la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido.

Téngase en cuenta además que en le presente supuesto el referido préstamo con garantía hipotecaria se otorga por la entidad Banco Popular Español, S. A., a la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L., tan solo cinco días antes de la suscripción de la escritura pública de compraventa, por lo que difícilmente el comprador podía conocer con la antelación suficiente las características del préstamo en el que se subrogaba.

Si bien, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria.

Además debemos recordar que esta Audiencia en su Sentencia, Sección 1ª de 8 de junio de 2015 señalaba al respecto (en relación con idéntica alegación por parte de la entidad recurrente) que ' la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. De la sentencia de la Sala Primera citada se recogía en concreto lo siguiente: En su apartado 145. b) dice lo siguiente: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación - extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

Por otra parte la alegación de no ser necesario la entrega de oferta vinculante y la inaplicabilidad de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es un argumento que pueda compartirse ya que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , cual es que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, no impide la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial.

Asimismo en cuanto a la intervención del notario autorizante la STS de Pleno de 24 de marzo de 2015 precisa que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, así como que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los ' límites a la variación del tipo de interés', establece que 'e n particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes',mientras que como ya declaro la STS de 9 de mayo de 2013 la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo no es el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Y termina señalando que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.-

SEPTIMO.-Por lo que se refiere a las costas del presente recurso al desestimarse, se imponen a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 191/2015, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.