Sentencia Civil Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 308/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00052/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 304/2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella.

Rollo de Sala nº 308/2.015

S E N T E N C I A nº 52/2.016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 24 de febrero de 2.016.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandantes-apelantes DOÑA Leonor y DON Eliseo , representados por el Procurador Don Ricardo Squella Duque de Estrada y asistidos por el Letrado Don Jesús Labarías Juseu; de otro, como demandadas-apeladas DOÑA Milagrosa y la entidad mercantilCDDPG SERVICIOS, S.L.,representadas por la Procuradora Doña María Dolores Montojo Ripoll y dirigidas por el Letrado Don Pablo Escudero Ranera.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Doña Leonor y Don Eliseo frente a Doña Milagrosa y la entidad CDDPG SERVICIOS S.L. debo absolver y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos frente a ella formulados de contrario, con imposición de las costas procesales causadas a la parte contraria.

Que debo ESTIMAR la demanda reconvencional formulada por Doña Milagrosa y la entidad CDDPG SERVICIOS S.L frente a Doña Leonor y Don Eliseo , y DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1º.- Que la demandada-demandante reconvencional, Doña Milagrosa y la entidad CDDPG SERVICIOS tiene derecho a cesar en la indivisión de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 (nº NUM001 ), de Fornells, Menorca.

2º.- Que, salvo que las partes lleguen a un acuerdo, se ordena la división de la finca mediante su venta en pública subasta, destinando el producto obtenido de la venta a las partes, en proporción a su correspondiente cuota de participación en el inmueble, deducidos previamente los gastos de ejecución.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DOÑA Leonor y de DON Eliseo se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 5 de junio de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la Procuradora Doña Ana María López Soler, en representación de DOÑA Milagrosa y de la sociedadCDDPG SERVICIOS, S.L.,a través de escrito que presentó la referida Procuradora en fecha 25 de junio de 2.015.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Dos cuestiones debe resolver la Sala antes de enfrentar la decisión sobre la cuestión nuclear debatida en el litigio: en primer lugar, consideran los apelados que el recurso no es viable por un grave defecto formal, puesto que la parte contraria se limita a recurrir la desestimación de la demanda principal, sin hacer lo propio respecto del acogimiento por la juzgadora de la acción reconvencional. En segundo término, la parte apelante entiende que se le ha generado indefensión ante la negativa de la juez de primer grado de admitir en el acto del juicio determinada documentación, con respaldo en el art. 435 de la Lec . que regula las diligencias finales, no habiéndose opuesto la parte ahora apelada a la admisión de tales documentos.

En relación con la primera cuestión, considera la Sala que no existe óbice formal alguno imputable a los recurrentes en relación con su apelación. En este aspecto, los requisitos establecidos en el art. 458.2 de la Lec . se encuentran cumplidos, puesto que se identifica la resolución recurrida, se ofrecen los argumentos que basan el recurso y quedan identificados los pronunciamientos impugnados, no debiendo olvidarse respecto de este punto que las acciones ejercitadas por los litigantes son absolutamente contrarias entre sí, de manera que la asunción de una supone el rechazo de la otra, por lo que de acogerse la existencia del pacto de indivisibilidad, la consecuencia obligada sería el rechazo de la acción de división del inmueble esgrimida por los apelados.

Por lo que se refiere a la pretendida indefensión sufrida por los apelantes, hemos de rechazar la misma, pues ninguna se les ha generado ante el rechazo por la juez de primera instancia de los documentos que quisieron aportar en el acto del juicio. Téngase presente que el ordenamiento procesal ofrecía una solución adecuada a tal inadmisión, de forma que nada impedía a la parte recurrente solicitar en su escrito de recurso la incorporación de tal documentación, como permite el art. 460.2, 1ª de la Lec ., cosa que no ha hecho.

TERCERO.-Es cuestión cardinal en el presente pleito decidir sobre la existencia entre las partes de un pacto de indivisibilidad de la finca litigiosa, porque como recuerda la S.T.S. de 5 de junio de 2.009 , la acción de división de una cosa de propiedad común, que deriva del art. 400 del Código Civil , configura un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, con excepción precisamente de que exista un pacto de indivisión por tiempo determinado, siempre que no exceda de diez años y sin perjuicio de que pueda prorrogarse mediante nuevo acuerdo. En este mismo sentido se pronuncian las S.S. T.S. de 6 de junio de 1.997, 5 de junio de 1.998 y 8 de marzo de 1.999, entre otras.

Es evidente que el pacto de indivisión debe ser probado por quien lo alega, en este caso por los actores principales aquí recurrentes, de acuerdo con lo previsto en el art. 217.2 de la Lec ., de manera que la ausencia de esta prueba comporta la consecuencia prevista en el nº 1 del mismo precepto, que en este supuesto se concreta en la desestimación de la demanda principal y ahora del recurso de apelación.

En el expediente sometido a nuestra consideración, debemos rechazar el recurso de apelación, ratificando el criterio de la juez de primer grado, que no sólo no nos parece erróneo, sino perfectamente razonable, de modo que negamos que haya incurrido aquélla en error en la valoración de la prueba.

Como pone de relieve la S.A.P. de Murcia (Sección Quinta), de 2 de mayo de 2.007 , la propia naturaleza del pacto de indivisión, dimanante del segundo párrafo del art. 400 del Código Civil , requiere que tal acuerdo sea expreso, aunque puede ser perfectamente verbal atendiendo al principio de libertad de forma que rige en nuestro Derecho según el art. 1.278 del Código Civil . Ocurre, sin embargo, que la parte apelante no ha conseguido acreditar la existencia de ese pacto y ello conduce inexorablemente a la desestimación del recurso.

Así, en primer lugar, una vez revisada la grabación del juicio, no encontramos elementos que permitan disentir de la valoración de la prueba testifical efectuada por la juzgadora, que ha llegado a una conclusión enteramente razonable. Y es que el testigo, Sr. Rosendo únicamente podía conocer de la existencia del pretendido pacto de indivisión por habérselo comunicado la parte apelante y aunque dijera que también le informó del mismo Doña Milagrosa , ésta lo desmiente con rotundidad, por lo que no puede basarse la realidad de ese acuerdo en un testimonio tan endeble. Pero es que, además, habla el testigo de 'comentarios' sobre tal acuerdo de indivisión, y que aunque no conoce qué acuerdo concreto tenían ambas familias, sabe -y es lo que ciertamente conoce- que compartían el uso del inmueble de titularidad común, pero ignora si habían convenido no vender el inmueble.

Lo propio cabe decir respecto del restante testigo, Sr. Eliseo , pues a la pregunta relativa a su conocimiento del pacto de indivisión respondió que ambas familias habían convenido repartirse el uso de la vivienda, lo que no

conlleva la existencia de tan pretendido pacto, como tampoco se demuestra el mismo a través de la respuesta que le dio la apelada, Sra. Milagrosa y años atrás, ante la posibilidad de vender el inmueble a un promotor, de que no estaba dispuesta a vender el inmueble, pues ello es radicalmente distinto a la existencia de un acuerdo de indivisión entre los propietarios.

No tiene especial trascendencia la consideración de tales testigos como de referencia, porque aun cuando se refieran, sobre todo Don. Rosendo , al reconocimiento del pacto por Doña Milagrosa , no constituyen base suficiente para tener como demostrado aquel acuerdo.

De otro lado, en modo alguno podemos considerar que constituya hecho notorio la existencia del pacto de indivisión, algo incompatible con el hecho de que aquél constituya el núcleo del litigio y al que las partes han dedicado sus esfuerzos probatorios, no pudiéndose confundir ese acuerdo, como hace notar la parte apelada, con el conocimiento general en el pueblo de Fornells de que las familias de los litigantes se turnaban en el uso de la vivienda.

Por último, en lo que se refiere a los indicios que consideran los apelantes para deducir de ellos la existencia del pacto de indivisión, debemos negar la trascendencia que en este sentido se les quiere dar. Porque ni la amistad entre los Sres. Luis Pablo y Eliseo , ni la historia de la adquisición de la finca, o el hecho de que haya permanecido ésta en situación de indivisión durante un largo número de años, son indicio alguno de aquel pacto, como tampoco lo es la venta de Â? del inmueble a una mercantil por parte Don. Luis Pablo , aun sin comunicación a los restantes comuneros, cuestión que en absoluto prejuzgamos en este momento.

En suma, aunque es cierto que tan aludido acuerdo de indivisibilidad del inmueble podía ser verbal, su acreditación debía haber sido rigurosa, porque constituye la única vía contemplada en el art. 400 del Código Civil para neutralizar la acción de división de la cosa común.

En este punto y por referirnos a uno de los indicios a que se refieren los recurrentes -el tiempo de permanencia de la finca en situación de indivisión-, traemos a colación la S.T.S. de 22 de julio de 2.002 , a tenor de la cual,'Siendo facultad que corresponde a los comuneros la de pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, no puede afirmarse, como se hace en la instancia, que el no ejercicio de esa facultad durante un período de tiempo más o menos largo permita deducir de ello, conforme a las reglas del criterio humano, la existencia de un pacto de indivisión y menos aún la duración del mismo, requisito esencial para la validez del pacto de indivisión'.

Sólo resta decir que difícilmente pudo tener lugar en Fornells, el día 28 de abril de 2.014, pacto verbal alguno con presencia de los contendientes, pues la apelada y su marido, Don. Luis Pablo , no se encontraban en esa localidad en esa fecha, como se ha demostrado en autos, sin que pueda asumirse que en el recurso se sugiera que pudo efectuarse por vía telefónica, de lo cual no hay rastro alguno.

En consecuencia con todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Lec ., las costas de segunda instancia deben ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DOÑA Leonor y DON Eliseo , representados por el Procurador Don Ricardo Squella Duque de Estrada, contra la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2.015 por la Ilmo. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos en todos sus extremos la mencionada resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.