Sentencia CIVIL Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 242/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 242 (M-89) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 476/15

JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA NÚM. 52/17

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 476/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Cosme y Dª. Custodia , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Isabel Tejada del Castillo y dirigida por el Letrado D. Jordi Aparisi Seguí; y como parte apelada la entidad demadada, Caixabank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Blasco Alventosa, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 476/2015 del Juzgado de lo Mercantil num dos de Alicante se dictó Sentencia de fecha 26 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Isabel Tejada del Castillo, Procuradora de los Tribunales y de don Cosme y doña Custodia contra la mercantil Caixabank, S.A., de tal suerte que'

Declaro la nulidad de la condición general de la contratación, pacto tercero bis apartado F) establecido en el contrato de préstamo hipotecario de 18 de noviembre de 2009, que contiene la previsión referida a que el tipo de interés no podrá ser inferior al 3% anual ni superior al 8%.

Condeno a la demandada a devolver las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la citada cláusula con posterioridad a la publicación de la Sentencia 241/2013 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 13 de mayo de 2016 donde fue formado el Rollo número 242/M-89/2016, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2016.

No obstante, habiéndose acordado elevar en los Rollos 52-M21/15 y 112-M41/15 de esta Sección sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) acerca de la compatibilidad de la limitación de la retroactividad de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable celebrado con un consumidor respecto de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y la doctrina interpretativa del Tribunal de Justicia sobre la misma, se acordó suspender el señalamiento de la deliberación, votación y fallo y dar traslado a las partes para que alegaran sobre la suspensión de la prosecución de la tramitación del presente Rollo de apelación hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habida cuenta de que la cuestión litigiosa en el presente recurso de apelación coincidía con la solicitud de interpretación objeto de las dos cuestiones prejudiciales.

Tras formular las partes las alegaciones que estimaron pertinentes se acordó suspender la sustanciación del presente Rollo hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las cuestiones prejudiciales elevadas en los Rollos números 52-M21/15 Y 112-M41/15 de esta Sección, de cuyo resultado se daría inmediata cuenta a las partes.

Una vez dictada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ) se alzó la sustanciación del presente Rollo dando traslado a las partes para que en el plazo común de cinco días alegaran sobre la incidencia de la indicada Sentencia en la resolución del recurso de apelación, habiendo evacuado las partes el referido traslado con el resultado que obra en el Rollo.

Seguidamente, se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 6 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el recurso de apelación el alcance del efecto retroactivo derivado de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes, dado que la Sentencia recurrida tan solo ha condenado a devolver las cantidades percibidas -e intereses legales- en virtud de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo del 2013 .

No obstante plantea en su oposición al recurso de apelación la demandada una cuestión que ha de ser resuelta con carácter previo a la decisión sobre si procede la restitución íntegra de lo indebidamente cobrado por la cláusula declarada nula por abusiva.

A ella dedicaremos el siguiente Fundamento Jurídico.

SEGUNDO.-En efecto, afirma la parte apelada que los demandantes carecen de legitimación activa para recurrir en apelación la Sentencia de instancia atendido el hecho de que en el suplico de su demanda solicitaba de manera alternativa o la condena a la restitución de lo indebidamente cobrado desde la fecha del préstamo hipotecario o desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , razón por la que la Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda al acoger una de las opciones.

Es por ello que entiende la entidad apelada que carecen los apelantes de legitimación en los términos del art. 448-1 LEC al faltar el perjuicio o gravamen que lo justifica.

Pues bien, tiene razón la entidad apelada al formular esta oposición de naturaleza procesal pues es doctrina del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 14 de septiembre de 2007 - que desestimada una pretensión principal pero estimada una subsidiaria alternativa, como es el caso, se produce la estimación total de la demanda.

En efecto, dice esta Sentencia que 'a)Cuando el actor formula peticiones alternativas la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria;'.

Sin embargo la cuestión no puede resolverse en el caso acudiendo a esta doctrina jurisprudencial a la vista de la causa/origen de la pretensión de reintegro y de los argumentos contenidos en la STJUE de 21 de diciembre del 2016 (ECLI:EU:C.2016:980).

En efecto, y como seguidamente reproduciremos, la naturalezaius cogensque el efecto de la abusividad de la cláusula en un contrato entre profesional con consumidor tiene, y la determinación de la consecuencia respecto del Juez, obligándolo por razón de orden público a su aplicación incluso de oficio, permite superar, desde luego, las propias peticiones que el consumidor haya podido formular y tanto más, la doctrina judicial expuesta sobre alternatividad o subsidiariedad de pretensiones, lo que por otro lado tiene sentido pues no resulta de recibo que habiéndose declarado la doctrina sobre retroactividad sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 contraria al principio de vinculación contenido en la Directiva 93/13 , pueda por razones procesales ajenas a la tutela judicial, ser hoy aplicada.

En concreto, dice al respecto la citada Sentencia del Tribunal de Justicia en lo que aquí interesa lo siguiente:

'A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.' -paragf 53-.

'Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44)'. -paragf 54-.

'Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).' -paragf 55-.

'En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.' -paragf 58-.

'De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' -paragf 61-

'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.' -paragf 62-.

'Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.' -paragf 63-.

'...la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.' -paragf 66-.

'De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).' -paragf 73-

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión' -paragf 74-.

Procede en consecuencia desestimar el planteamiento procesal formulado por la entidad demandada y analizar las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

TERCERO.-Resuelta la cuestión formulada por la entidad demandada, nos pronunciaremos sobre la retroactividad solicitada.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre del 2016 (ECLI:EU:C.2016:980), al conocer de las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante -acerca de la compatibilidad del principio de no vinculación de las cláusulas abusivas con el hecho de que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato, sino a una fecha posterior-, ha razonado que este Tribunal 'deberá abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'; y ello, porque es contraria a la Directiva 93/13 la jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, circunscribiéndolos a las cantidades pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial por la que se declara el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

De este pronunciamiento se colige que, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil , la condena se ha de extender al pago de todas las cantidades indebidamente abonadas a la entidad bancaria, sobre la base de la cláusula suelo, desde la fecha de celebración del contrato, careciendo de relevancia lo resuelto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS.2013:1916 ) y de 25 de marzo del 2015 (ECLI:ES:TS :2015:1280).

Por dicho motivo, procede estimar el recurso de apelación y revocar parcialmente la Sentencia de instancia, en el sentido antedicho, de modo que la condena comprenda la totalidad de las cantidades percibidas por la entidad bancaria a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula.

CUARTO.-A su vez, la entidad demandada deberá hacer efectivos a la actora los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan de conformidad con el criterio establecido en la STS de 30 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:5288): '«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez». Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.'

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de este recurso, habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe efectuar declaración sobre las mismas - art 398 LEC -, habiéndonos ya pronunciado sobre las costas de la instancia en el anterior Fundamento de Derecho.

SEXTO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Cosme y Dª. Custodia , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Isabel Tejada del Castillo contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm dos de los de Alicante , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud se condena a la entidad demandada a pagar a la actora la totalidad de las cantidades que haya percibido en aplicación de la cláusula suelo que ha sido declarada nula desde la fecha de celebración del contrato, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan, imponiendo a la demandada las costas causadas en la instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos; y, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-