Sentencia CIVIL Nº 52/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 438/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00052/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15036 42 1 2015 0003882

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000675 /2015

Recurrente: Mateo , Victorio , O COTO SC

Procurador: ADRIAN MANIVESA PANTIN

Abogado: MARIA LUISA PEREZ PEREZ, MARIA LUISA PEREZ PEREZ

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE FERROL

Procurador: MARIA JESUS GANDOY FERNANEZ

Abogado: OSCAR LOUREDA PRADO

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

Dª María José Pérez Pena.

Dª María del Carmen Martelo Pérez.

En A Coruña, a 16 de febrero de 2017.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por las Ilmas. Señoras magistradas que anteriormente se relacionan, el presenterecurso de apelación tramitado bajo elnúmero438-2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2016 por el juzgado de primera instancia núm. 2 de Ferrol , en los autos dejuicio ordinarionúm.675-2015, siendo parte comoapelantes,los demandados, O COTO SC, con número de identificación fiscal J 70336011, DON Mateo , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 y DON Victorio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , todos ellos con domicilio en CALLE001 , NUM002 , Ferrol, representados por el procurador don Adrian Manivesa Pantín, bajo la dirección de la abogada doña María Luisa Pérez Pérez; y siendo parteapelada, la demandante,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 , FERROL, con número de identificación fiscal NUM003 , representada por la procuradora doña María Gandoy Fernández, bajo la dirección del abogado don Oscar Loureda Prado; versando los autos sobre reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato.

Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María del Carmen Martelo Pérez.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Rodríguez Senra, en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Ferrol, contra O Coto SC, don Mateo y don Victorio , con los siguientes pronunciamientos:

- Se condena a los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 5.371,40 euros.

- No se hace expresa imposición de costas'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por 'O Coto SC', don Mateo y don Victorio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Manivesa Pantín.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 19 de octubre de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Manivesa Pantín, en nombre y representación de don Mateo , don Victorio y la entidad 'O Coto SC', en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Gandoy Fernández, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Ferrol, en calidad de apelada, devolviéndose los autos al juzgado de procedencia, a fin de que a la mayor urgencia se proceda a unir a los mismos original - copia legible del escrito de interposición del recurso; y, verificado los remita nuevamente a esta sección a fin de continuar con la tramitación del recurso. Devueltos los autos debidamente cumplimentados y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-Por providencia de fecha 31 de enero de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero del año en curso.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que estima parcialmente la demanda presentada por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Ferrol, contra O Coto SC, don Mateo y don Victorio , condenando a los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 5.371,40 euros, sin costas - plantea recurso de apelación la representación de O Coto SC, don Mateo y don Victorio interesando su revocación con desestimación de la demanda, con costas.Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Error en la valoración de la prueba. Que los informes periciales no establecen las partidas concretas mal ejecutadas, y/o los trabajos que no se realizaron de aquellos contratados. Que el fallo de la sentencia supone para la actora un enriquecimiento injusto. Que la recurrente realizó las obras contratadas correctamente. Que la actora no concreta los trabajos que se realizaron incorrectamente o cuales se dejaron de realizar, ni concreta ni acredita el coste que supondría realizar de nuevo los trabajos mal ejecutados por la demandada. Que la sentencia reduce el coste de la obra en 5.371,40 euros, suma en la que estima la demanda, sin motivar ni contener explicación alguna sobre los cálculos para llegar a dicha conclusión, por lo que la sentencia incurre en incongruencia. Que conforme al informe pericial de don Diego en fecha 9 de junio de 2015 los inmuebles señalados no tenían desperfectos, de modo que los que ahora surjan o se reclaman nada tendrían que ver con la actuación de la demandada hace más de tres años. Que en fecha 29 de marzo de 2016 se señalan por la perito judicial una serie de problemas en algunas viviendas que no aparecían en el año 2015, reflejándose problemas debidos a condensación, falta de ventilación, problemas con persianas y humedades en la parte trasera del edificio, en zonas y debido a obras que no habría realizado la demandada. Infracción de los artículo 217 , 459, 21 , 222 y 207 de la LEC así como del artículo 1252 CC . Que la juzgadora para desestimar la excepción de prescripción acude al artículo 17.1 y 3 de la LOE , cuando la misma, conforme al artículo 2.2b no es de aplicación, por lo que operaría la prescripción, con desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto. Error en la valoración de la prueba e incongruencia interna de la sentencia toda vez que sin tener base en prueba alguna sobre las partidas contratadas no realizadas o ejecutadas deficientemente y el coste de volver a realizar es incongruente fallar en el sentido de estimar parcialmente la demanda y concretar la obligación de la demandada en el abono de la suma de 5.371,40 euros, por lo que las cantidades fijadas en la sentencia serían arbitrarias incurriendo en falta de motivación a la hora de determinar la cuantía económica de la condena.

La representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Ferrol se opone al recurso planteado interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.-Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada, procede recordar, a la vista de las alegaciones vertidas por la apelante, de una parte, que la valoración de los dictámenes periciales ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, así como que las reglas de la sana crítica no están codificadas, por lo que han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica» ( SS 13 Feb. 1990 ; 29 Ene ., 20 Feb . y 25 Nov. 1991 , 16 Mar. 1999 ), y, de otra, que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, y, en el presente caso, la decisión de la Juez de instancia, como se verá, resulta, además de razonable y razonada, plenamente ajustada a esas directrices de la lógica.

Partiendo de lo expuesto, este Tribunal, tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, llega a la misma conclusión que la juzgadora de instancia, pues, no existe duda quela reparación e impermeabilización de la fachada principal fue contratada, así resulta del contrato de fecha 18 de octubre de 2013 y del presupuesto 26/2013(folios 46 y 47), yque el murete de coronación de la fachada al formar parte de ésta debía haber sido impermeabilizado, como indica el perito judicial el muro de coronación de la fachada forma parte esencial e inseparable de la fachada, y que,en cuanto a la cubierta del edificio,que el presupuesto 26/2013 lo es por'limpieza de canalones' y 'revisión de la cubierta y subsanación de pequeñas fisuras en uralitas etc.'(folio 47)y el presupuesto 37/2013lo es por 'reposición de tejas planas y reparación de desconchados en cornisa' (folio 48).Al respecto, el perito judicial, en su informe obrante a los folios 280 a 302, señala que la reparación, impermeabilización y pintado de la fachada principal es incompleta y con defectos, y que también es incompleta y con defectos la cubierta al ser su realización incompleta, aportando fotografías de la cubierta y de la fachada del edificio, en concreto,detalla el perito judicial, atendiendo a los conceptos de los presupuestos de la empresa O Coto (presupuestos 26/2013, 37/2013 y 38/2013),lo que resulta de las visitas realizadas al inmueble los días 11 y 15 de marzo de 2016,precisando lo que'no ha sido realizado', 'lo que se realizó parcialmente' y lo que 'se desconoce si se realizó'- folios 283 y 284 -, y añade que 'los trabajos realizados en este inmueble no son conformes con el buen hacer de la construcción......hay trabajos básicos y de sobra conocidos que se deben realizar en una impermeabilización de fachada y cubierta para conseguir que cumpla su función principal, que es proteger al edificio de la entrada de agua. Si, como ocurre en este caso,...no se actúa con rigor....., los pocos trabajos que se lleven a cabo no servirán de nada'. En este sentido, repárese que el informe del perito de la actora, Sr. Diego (folios 29 a 43), realizado el 27 de marzo de 2014, se emite 3 meses después de finalizada la obra (las obras fueron ejecutadas entre el 18 de octubre de 2013 y el 15 de diciembre de 2013),obrando en dicho informe fotografías que muestran el estado de los canalones en cuanto a su falta de limpieza, deficiente reparación de la cubierta,uralitas sin limpiar,pintura sobre soporte en mal estado-sin tocar,canaletas sucias-obturada,aplicación de impermeabilizantes sobre tejas antiguas sucias y con musgo,cumbrera mal impermeabilizada, etc. (fotos a los folios 33 a 41),lo que así viene corroborado por el informe de la perito judicial Sra. Elsa , todo lo cual pone de manifiesto la deficiente ejecución de la obra contratada con la entidad O Coto SC, razón por la que es preciso llevar a cabo trabajos adicionales que, atendiendo a lo que ha sido contratado por la actora, se concretan en eliminar todo tipo de residuos, manchas, hasta una limpieza total, colocación de ganchos en todas las uralitas que lo necesiten, reparación de las uralitas que tengan fisuras, con una banda de Butilo y las juntas de los canalones, así como aplicación de Poly tech, esto es, presupuesto nº 335 de Imza Galicia(folio 53) por importe de 4.371,40 euros (3.974 euros + IVA), es decir, el importe correspondiente a los trabajos que es necesario llevar a cabo por la ejecución deficiente de la demandada, sin que ninguna prueba haya desvirtuado tal conclusión.

Y, en cuanto a los daños en el interior del inmueble, es evidente que el inmueble tenía daños antes de las obras realizadas por O Coto SC, pues, esa es la razón por la que se contrataron las obras de impermeabilización de la fachada principal y arreglo de la cubierta, y sin desconocer que los daños derivados de humedades proceden de los muros medianeros cuya impermeabilización no estaba incluida en lo contratado, la juez de instancia tiene en cuenta elinforme del perito judicial,conforme al cual el incremento de los daños por humedad procederían de los muros medianeros (impermeabilización no incluida en lo contratado) y de la fachada principal y de la cubierta, por lo que estima, con criterio que se comparte, que O Coto es responsable en el incremento de los daños, la cuestión es fijar el porcentaje de esa responsabilidad, y sobre tal cuestión, si bien es cierto que por el perito judicial se indica que no se puede establecer con certeza el porcentaje imputable a O Coto,también lo es, como indica el referido perito, que se cuenta con el informe del perito de la actora, Sr. Diego ,realizado en fecha 9 de junio de 2015(folios 55 a 58)informe que es utilizado por el perito judicial para comparar los daños a esa fecha de 9 de junio de 2015 con los daños al día de su visita(11 y 15 de marzo de 2016), para luego, tras concretarlos, valorar el importe de las reparaciones de los daños aparecidos con posterioridad al informe del perito Sr. Diego de fecha 9 de junio de 2015, en 1.575,09 euros (cantidad a la que habría que sumar el IVA, las tasas de licencia e impuestos), sin que, sobre este extremo exista prueba alguna en sentido contrario, elementos que valorados en su conjunto, llevan a la juzgadora de instancia a fijar prudencialmente en 1.000 euros la suma que la demandada debe abonar por tal concepto, que junto con aquella cantidad de 4.371,40 euros, hace que la suma total que debe abonar O Coto SC a la actora lo sea por el importe total de 5.371,40 euros.

En lo que se refiere a lo que alega la recurrente de que la juzgadora para desestimar la excepción de prescripción acude a la LOE, cuando la misma no sería de aplicación, por lo que operaría la prescripción, con desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto. El motivo no debe prosperar.

Al respecto, olvida el recurrente que conforme al contrato suscrito de fecha 18 de octubre de 2013, en la cláusula quinta, además de precisar que 'la impermeabilización de la fachada tendrá una garantía por diez años'plazo que evidentemente no ha transcurrido, para la inadecuada ejecución de las restantes obras, transcurrido el plazo de garantía de un año a contar desde la fecha en la que haya tenido lugar la entrega de la posesión, el propio contrato se remite a la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, señala expresamente que quedarán subsistentes todas las responsabilidades que legalmente alcancen al constructor conforme a la Ley 38/1999, y es así que atendiendo a lo pactado, y en aplicación de la referida Ley (artículo 17.1.b y artículo 3.1.c ) el plazo de tres años tampoco habría transcurrido.

En cuanto a los restantes motivos de apelación, ninguno debe prosperar, pues, la excepción de cosa juzgada fue correctamente desestimada por auto de fecha 14 de enero de 2016 (folios 266 y 267), puesto que la acción que ahora nos ocupa no fue enjuiciada en el Juicio Verbal 342/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol (reclamación de cantidad a la Comunidad aquí actora por la demandada/apelante), en el que la Comunidad apelada planteó demanda reconvencional, pero la misma no fue admitida al exceder la cuantía reclamada de la del Juicio Verbal, por lo que la Comunidad si bien se allana a la suma reclamada en aquel juicio verbal, lo hace con reserva de la acción contra O Coto SC por incumplimiento contractual, sin que nada impida su ejercicio, de manera que al no ofrecerse nuevas razones basta con dar por reproducidos los de dicha resolución para rechazar las alegaciones de la recurrente que, como es obvio, no desvirtúa los de aquélla.

Asimismo, contrariamente a lo que expone la apelantesobre incongruencia interna de la sentencia, insistiendo en quelas cantidades fijadas en la sentencia serían arbitrarias incurriendo en falta de motivación a la hora de determinar la cuantía económica de la condena, por lo que el fallo de la sentencia supone para la actora un enriquecimiento injusto, en modo alguno cabe compartir tales argumentos, tal y como ha quedado expuesto, la sentencia apelada ha resuelto el litigio en función de todos los elementos que han sido introducidos por las partes, por lo que no se infringe el art. 218 de la LEC ni la sentencia incurre en incongruencia, así, conforme a lo dispuesto en este precepto, la contienda se resuelve de acuerdo con los hechos alegados y la relación jurídica que sirve de base como soporte o elemento normativo a esos hechos, esto es, ejecución de determinadas obras por la demandada, contrato suscrito por las partes, presupuestos, alegándose que en la ejecución de las obras contratadas se incurrió en deficiente ejecución, reclamando indemnización, y sobre ello fue sobre lo que se pronunció la sentencia apelada que, por consiguiente, no ha incurrido en ningún tipo de incongruencia ni ha infringido precepto alguno, debiéndose recordar que a quien compete probar los hechos impeditivos es a la parte demandada, nunca a la actora conforme a lo previsto en el artículo 217 LEC , así, conforme al apartado 2 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención', en tanto que el demandado, si es que así lo afirmara, es quien debe justificar la inidoneidad de los mismos, pues el apartado 3 de dicho precepto señala que: 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

En definitiva, no se aprecia errónea valoración de la prueba, la conclusión obtenida es la que resulta del examen y valoración de la prueba practicada, cuyo resultado evidencia la corrección en su valoración por la Juzgadora de instancia sin que se haya incurrido en infracción alguna, y sin que la valoración de la misma ponga de manifiesto el menor atisbo de apreciación manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria.

Por todo ello, la solución no pueda ser otra más que la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia apelada.

Tercero.-La confirmación de la sentencia recurrida determina la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'O Coto SC', don Mateo y don Victorio , contra la sentencia dictada, en fecha 5 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol , en autos de juicio ordinario núm. 675/2015, de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el curso legal correspondiente.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante este Tribunal, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Sra. magistrada ponente doña María del Carmen Martelo Pérez, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la administración de Justicia, certifico.