Sentencia CIVIL Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 11/2017 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00052/2017

N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

AAM

N.I.G.19130 37 1 2017 0100014

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2017-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000973 /2014

Recurrente: Zaida

Procurador: ROCIO PARLORIO DE ANDRES

Abogado: ESMERALDA CUADRO PALACIOS

Recurrido: Abel

Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Abogado: MERCEDES MARTINEZ LOPEZ

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 52/17

En Guadalajara, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales 973/14, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 11/17, en los que aparece como parte apelante Dª Zaida , representada por la Procuradora de los tribunales Dª Rocío Parlorio de Andrés, y asistida por la Letrado Dª Esmeralda Cuadro Palacios, y como parte apelada D. Abel , representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Teresa López Manrique, y asistido por la Letrado Dª Mercede Martínez López, sobre formación inventario bienes régimen matrimonial, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 19 de septiembre de 2016 se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: DECLARO que el inventario de la sociedad de gananciales constituida por Dª Zaida y D. Abel está compuesto por los siguientes bienes y derechos:

ACTIVO

1º Inmueble-vivienda, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - El Pozo de Guadalajara.

2º Inmueble-vivienda, C/ DIRECCION001 , nº NUM001 - NUM002 - Alcalá de Henares.

3º Saldos existentes entre la fecha de celebración del matrimonio y la fecha de la Sentencia de separación en las cuentas bancarias y otros productos financieros, debiendo reajustarse los intereses devengados en el referido período al saldo final considerado ganancial, tras la liquidación.

4º Parte proporcional a la duración de la sociedad de gananciales de la indemnización por despido percibida por el esposo, cuyo importe total ascendió a 37.000 euros.

5º Dos vehículos, marca Lancia e Hyunday, cuyos demás datos de identificación son conocidos por las partes, respecto de los que cada uno de los cónyuges tiene adjudicado su uso.

PASIVO

1º Derecho de reintegro a favor del esposo respecto de las cantidades abonadas íntegramente por él tras la disolución de la sociedad de gananciales en concepto de IBI y derramas extraordinarias de las viviendas descritas en el activo, cuyo importe se determinará en fase de liquidación tras la oportuna compensación.

2º Derecho de reintegro a favor del esposo respecto de las cantidades abonadas íntegramente por él tras la disolución de la sociedad de gananciales en concepto de impuesto de matriculación de los vehículos referidos en el activo, cuyo importe se determinará en fase de liquidación tras la oportuna compensación.

3º Derecho de reintegro a favor del esposo en relación de las cantidades abonadas por él con dinero privativo para la adquisición de las viviendas descritas en el activo, actualizadas a la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Zaida se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 28 de febrero del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se formula frente a la sentencia dictada en el incidente incoado al amparo del art 809.2 LEC , para resolver la controversia surgidas con motivo de la formación del inventario de la sociedad de gananciales, vigente constante el matrimonio de las partes.

Resumen de antecedentes.- Dª Zaida y D. Abel contrajeron matrimonio el 11 de febrero de 1997 dictándose sentencia de separación el 6 de mayo de 2013 , siendo el régimen económico matrimonial vigente durante ese periodo el de gananciales.

Firme la Sentencia de separación, la esposa promueve procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y en la fase de formación de inventario las partes alcanzan un acuerdo parcial sobre las partidas que deben integrar el activo y el pasivo de la sociedad, surgiendo la controversia con motivo de la inclusión en el pasivo, de un derecho de crédito a favor del esposo en relación con las cantidades por él abonadas con dinero privativo, para la adquisición de las dos viviendas incluidas en el activo ganancial, sitas, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de El Pozo de Guadalajara y en C/ DIRECCION001 nº NUM001 - NUM002 de Alcalá de Henares.

La sentencia recurrida, dictada en el curso del incidente promovido conforme al art 809.2 LEC , aprueba el acuerdo parcial alcanzado por las partes y resuelve incluir en el pasivo, con el ordinal 3º, el derecho de crédito controvertido, y con los nº 1 y 2 otras dos partidas no discutidas en la primera instancia, alzándose la esposa frente a esta decisión, interesando la exclusión de todas las partidas del pasivo, a lo que se opone la contraparte.

SEGUNDO.- El escrito de recurso aduce un primer motivo (que se dice único, aun cuando al final del escrito se introduce otro, impugnando las partidas 1º y 2º del pasivo) bajo la fórmula 'Infracción del art 1355 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla', sosteniendo el carácter ganancial de las viviendas adquiridas constante matrimonio -carácter que la propia sentencia reconoce- y negando el derecho de reembolso que ha sido reconocido en la instancia a favor del esposo -partida nº 3 del pasivo-.

La sentencia parte del hecho reconocido por la recurrente -en prueba de interrogatorio- de que las dos viviendas incluidas en el activo de la sociedad fueron compradas constante matrimonio, con dinero privativo del esposo, para la sociedad de gananciales, por lo que razona 'tal y como han acordado ambas partes, en aplicación del art 1355 CC las viviendas son efectivamente gananciales, si bien procede aplicar el art 1358 CC conforme al cual, cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación', estimando con cita de la SAP de Vizcaya de 4.11.2010 que el cónyuge que haya aportado dinero privativo para la adquisición de bienes de carácter ganancial, tendrá 'un derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales por el importe actualizado del mismo, debiendo incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales al amparo del artículo 1398.3º CC pues en modo alguno puede presumirse la existencia de una donación'.

Frente a este razonamiento se aduce por la recurrente que las viviendas incluidas en el activo, sitas en Alcalá de Henares y El Pozo de Guadalajara, fueron adquiridas por ambos cónyuges mediante escrituras públicas de compraventa otorgadas, respectivamente en 1997 y 2006, atribuyéndoles expresamente carácter ganancial, sin hacer referencia alguna a la procedencia privativa del dinero invertido en su adquisición, ni condición o reserva en orden a un ulterior derecho de reembolso, estimando con cita de las STS 8/10/2004 , 14/5/2004 , 2/2/2010 , 8/10/2010 , que la atribución voluntaria del carácter ganancial a ambas viviendas al tiempo de su adquisición, constituyen actos de liberalidad a favor de la masa ganancial, válidos al amparo del principio de libertad de contratación, sin que el esposo pueda ir ahora, una vez finalizado el matrimonio y tras 17 años de convivencia marital, contra sus propios actos y contra las expectativas creadas en la familia.

Con este planteamiento debemos recordar que el art 1323 CC dispone que 'Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos'; y el art 1.355 CC establece que 'Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos que se satisfaga. Si la adquisición se hizo en forma conjunta, y sin atribución de cuotas, se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes'.

Con esta regulación introducida con la reforma del CC de 13 de mayo de 1981, se proclama, como señala la RDGRN de 25 de septiembre de 1990 'la libertad de contratación entre los cónyuges, (principio recogido en el art 1323 del CC , respecto del cual el art 1355 CC no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta...), que posibilita a estos, para actuando de común acuerdo, provocar el desplazamiento patrimonial de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos, por venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado (...) así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que este ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio causal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada (...) cual por ejemplo, la previa trasmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el art 1358 etc. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad pues la virtualidad de esta, a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa a su ámbito subjetivo ( art 1324 CC ) queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado.'

Y esta misma doctrina es aplicable, mutatis mutandi, a la adquisición de un bien ganancial con fondos privativos de uno de los cónyuges, cuando ambos de común acuerdo le atribuyen carácter ganancial sin mención alguna a la procedencia de la contraprestación -en caso de adquisición a título oneroso-, ni establecer condición o reserva de derecho de reembolso.

Así lo ha admitido el Tribunal Supremo en Sentencia, Sala 1ª, S 8-10-2004, nº 969/2004, rec. 2717/1998 ,Pte: Ruiz de la Cuesta Cascajares, Rafael, al señalar:

'a) Si bien el art. 1361 C.c . establece, como regla general, a falta de otra prueba o declaración al respecto, la presunción de ganancialidad de los bienes 'existentes' en el matrimonio, debiendo probar la parte que pretenda la privacidad de los mismos, o de algunos de ellos, que en realidad lo son del cónyuge que así lo exija;existen otras normas, no obstante, que permiten alterar esa regla, como son la del art. 1355 , por un lado, que autoriza a los citados cónyuges a establecer, de común acuerdo, la facultad de atribuir esa condición de ganancialidad a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio;y, por otro lado, la del art. 1324, que, que a su vez, permite, mediante 'confesión' (declaración unilateral válida en Derecho) hecha por el que, de ellos, pueda resultar perjudicado, que tal declaración se constituya en prueba eficaz y bastante para que determinados bienes sean considerados, aún perteneciendo a la comunidad o al cónyuge que la hace, como propios del otro (confesión, por otro lado, que sólo tiene efectos jurídicos entre los cónyuges o sus herederos, es decir, siempre que no se perjudique la legítima de los herederos forzosos, y sin que pueda trascender a los acreedores)'.

En el mismo sentido la STS, Sala 1ª, S 25-5-2005, nº 373/2005,rec. 3698/1998 , Pte: García Varela, Román:

'El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por trasgresión del artículo 1398.2 o, alternativamente, del artículo 1398.3 del Código Civil , puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia rechaza la pretensión de la recurrente de incluir en el pasivo del inventario el importe de la indemnización que le fue abonada por despido, con fundamento en que, aunque la misma pudiera clasificarse inicialmente como privativa, lo cierto es que poco tiempo después de su percepción pasó a ser ganancial al integrarse en el acervo común, en atención a que la propia esposa admite, en confesión judicial, que su importe fue empleado en la adquisición, junto con su marido, de un vehículo 'Wolksvagen', al que atribuye naturaleza ganancial, por lo que pidió la inclusión de su valor en venta en el activo de la sociedad, (...) la exclusión en el Pasivo del Inventario del crédito de la recurrente por el importe de la indemnización indicada se funda en una discriminación prohibida constitucionalmente-se desestima porque los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos (artículo 1323) y, en verdad, un bien obtenido, como indica el artículo 1355, es adquirido como ganancial, de manera que la aportación a la sociedad conyugal, comunicación de bienes que uno o ambos cónyuges realizan al consorcio ganancial, constituye un negocio jurídico válido y lícito al amparo del principio de libertad de contratación que rige entre cónyuges al igual que entre extraños ( artículos 1255 y 1323 del Código Civil ), sin que ello suponga vulneración del artículo 14 de la Constitución .'

En un supuesto análogo al anterior, la STS, Sala 1ª, S 5-10-2016, nº 596/2016, rec. 2613/2014 ,Pte: Baena Ruiz, Eduardo:

'Es cierto quelas indemnizaciones aunque tuviesen naturaleza privativa, serán ganancialessi ambos cónyuges así lo convienen ( artículo 1323 CC ) e igualmente serán ganancialessi se invierten en adquisiciones conjuntas en el ámbito del artículo 1355 CC ,supuesto este último que es el que decidió la sentencia 373/2005, de 25 de mayo , en el que el importe de la indemnización fue empleado en la adquisición de un vehículo por ambos cónyuges, al que se le atribuye naturaleza ganancial, solicitándose en la inclusión del valor en venta del vehículo en el activo de la sociedad por unos bienes que eran gananciales, correspondiendo el pago, pues, a ambos esposos'.

Y en términos similares se expresa la STS, Sala 1ª, S 3-12-2015, nº 679/2015, rec. 1468/2014 ,Pte: Salas Carceller, Antonio:

'Solicita la parte recurrente que esta Sala fije doctrina relativa a la inexistencia de 'causa matrimonii' con sustantividad propia para justificar atribuciones patrimoniales entre cónyuges, puesto que los negocios de atribución, celebrados al amparo de artículo 1323 del Código Civil , (...) la sentencia impugnada no es que aluda a una 'causa matrimonii' como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita ( artículo 1274 del Código Civil ), sino que integrándola dentro de esta última categoría - causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges.

Así la sentencia impugnada dice (fundamento segundo 'in fine') que «aun cuando no existiesen los conceptos compensables a los que alude el contrato de 10 de noviembre de 2010, no se traduciría ello en una simulación absoluta, pues siempre estaría como subyacente y disimulado un negocio traslativo de un bien privativo al patrimonio ganancial causalmente amparado y justificado en una causa 'verdadera y lícita' cual es la que naturalmente inspira este tipo de negocios familiares, esto es, la referida 'causa matrimonii'. Lo que se traduce en la validez y eficacia, a los efectos que aquí interesan, del contrato en cuestión (...) la doctrina jurisprudencial expresiva de la nulidad de pleno derecho de las donaciones disimuladas tras el tamiz de una formal y simulada escritura de compraventa, dicha sanción de nulidad deriva de no apreciarse en la correspondiente escritura de compraventa la integridad de requisitos exigidos por el art. 633 del C.C , lo cual no es linealmente trasladable alos negocios traslativos y de atribución respectivamente sustentados en los arts. 1.323 y 1.355 del C.c .; máxime cuando, tal y como es el caso,la escritura de 10 de noviembre de 2010(cuyo contenido no puede arbitrariamente obviar el apelante pues voluntaria y libremente la acepto y suscribió olvidando que los contratos tienen fuerza de ley ante las partes contratantes y que su validez y cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las partes; arts. 7-1 , 1.091 y 1.256 del C.c .)contiene una expresa determinación del bien que pasa a tener la consideración de ganancial y ambos cónyuges aceptan y asumen los derechos y obligaciones que derivan de dicha traslación patrimonial».No se niega por tanto la presencia de una causa de liberalidad, pero no tratándose en realidad de una donación de bien inmueble sino de un negocio bien distinto,considera la sentencia impugnada que hay que apreciar la existencia de causa en el negocio y que la misma encuentra amparo en las normas reguladoras de dicho elemento del contrato, por lo que no cabe hablar de inexistencia ni de nulidad del negocio de que se trata.'

Esta misma Sala sigue la jurisprudencia que se acaba de exponer en su Sentencia, SAP Guadalajara,sec. 1ª, S 19-10-2011, nº 195/2011, rec. 158/2011 ,Pte: Serrano Frías, Isabel,

'adquirida o no la vivienda familiar con dinero privativo de la parte recurrente a quien nos venimos refiriendo,no cabe reconocimiento de crédito alguno a su favor, habida cuenta en la escritura pública como apuntábamos, se omite toda referencia a reserva o condición sobre el metálico invertido en la adquisición del inmueble, o declaración de privacidad,luego, aún en el supuesto más favorable a su tesis, habría de considerarse como en un caso similar se pronunciaba la AP Madrid, Sección 24ª, S de 10 Jul. 2008 quecon el dinero aportado, realizó' una liberalidad para con su familia, para con su sociedad conyugal o para con su esposa,' en igual línea que se pronuncia el T.S., Sala 1ª, S 8-10-2004, num. 969/2004, rec. 2717/1998 , en la que dicho Tribunal argumenta que: 'Aunque la regla general es la de presumir la ganancialidad de los bienes del matrimonio, debiendo probar, quien lo alegue, la privacidad de los mismos, sin embargo, ello cede, por lo menos en lo que se refiere a la relación entre los cónyuges, en el caso de que ambos cónyuges de mutuo acuerdo o uno de ellos haya reconocido a favor del otro esa privacidad, declaración de voluntad que no se ve afectada por situaciones tales como falta de precio, o desproporción del mismo, que no afectan a su validez, todo lo cual cabe tanto cuando se reconoce la privacidad de un bien inicialmente ganancial, como a la inversa, esto es, cuando un bien inicialmente privativo se reconoce como ganancial'.

Así, en ausencia de declaración expresa de carácter privativo de aportación alguna por parte del esposo, con omisión de anuncio concreto de reserva o condición sobre las cantidades ingresadas, ni mención sobre el derecho de reembolso, es evidente la voluntad del consorte, de realizar a favor de la sociedad conyugal un desplazamiento patrimonial, de manera que no procede ningún derecho de reembolso, ni inclusión en el pasivo societario de ningún derecho de crédito a favor de aquel.

Esta es la línea seguida por las Audiencias Provinciales señalando a título de ejemplo sentencia de 10 de marzo de 1994 , de la Audiencia Provincial de Valencia, y de esta propia Sala -sentencia de 14 de septiembre de 2004 -)que mantienen como es posible atribuir el carácter ganancial a un bien, si ello se infiere de la voluntad de los cónyuges, plasmada en los actos y contratos, mediante documento privado y escritura pública, celebrados por aquellos, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, la reivindicación de dicho carácter privativo del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1358 del Código civil '.

En parecidos términos la SAP Madrid de 6 de noviembre de 2009 expresa:

'(...)resulta de aplicación la doctrina mantenida de manera reiterada y constante por esta Sala (entre otras, sentencia de 17 de mayo de 2005 ) en la que se afirma, siguiendo la doctrina de otras Audiencias Provinciales,el carácter ganancial de los bienes adquiridos por propia voluntad de los cónyuges, mediante escritura pública, señalándose que aun admitiéndose hipotéticamente el carácter privativo del dinero empleado para la compra, no pierde el bien adquirido el carácter ganancial en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, la reivindicación de dicho carácter del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1358 del Código Civil ,pues no puede olvidarse que el artículo 1355 de dicho texto legal permite que los cónyuges, de común acuerdo, puedan atribuir el carácter ganancial a cualquier bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, especialmente si dicho bien pudiera resultar, en otro caso, privativo, por la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, y ello quiere decir que el bien al que se ha atribuido voluntariamente la condición de ganancial lo va a ser de manera definitiva, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición'.

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Yla sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de noviembre de 2015 :

'aun cuando en efecto la vivienda repetida se hubiera sufragado en parte con dinero de titularidad privativa de Dº. Marco Antonio , por ser el inmueble descrito de su propiedad privativa, lo que no acredita de manera alguna es que en la escritura de compraventa de la vivienda sita en (...) hiciera el entonces marido, en un momento de convivencia pacífica, referencia alguna a derecho de reembolso o reintegro, ni a reserva, condición o declaración de privatividad parcial por razón del metálico aportado al pago del inmueble inventariado, lo que impide se acceda a su pretensión.

_ En ausencia de ello, lo que habríamos de considerar, en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, esto es, de haberse acreditado que Dª. Elisabeth nada aporto a la adquisición del inmueble radicado en (...), es que aquel dono la inversión a su familia o a su esposa, en un momento de convivencia pacífica, de bonanza matrimonial, como una liberalidad para con ella, o para con su sociedad conyugal o para con su familia, como reiteradamente se viene sosteniendo por esta Sala en igual línea que se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala 1ª, sentencia de 8 de octubre de 2004, nº 969/2004, rec. 2717/1998 (...)

De esta manera, la disposición de capital, independientemente de que proceda de un préstamo o de una donación, en el haber de la sociedad, en ausencia de toda manifestación sobre ulterior reembolso, es un comportamiento que se encamina a causar estado en beneficio de la sociedad matrimonial, y bien puede considerarse por ello, como ya se ha dicho y reitera ahora, una liberalidad del consorte para con la sociedad conyugal que constituyo con la contraparte, no siendo sino en este momento, una vez producida la ruptura, en situación de patología matrimonial, cuando surge el deseo de reintegro, lo que va contra los propios actos, toda vez que se verificó la disposición libre y voluntariamente por un consorte, con anuencia y conformidad del otro constante el matrimonio y con carácter ganancial, sin reserva, condición, expresión o declaración de ninguna especie.

Así, el artículo 1.355 del Código Civil establece: 'Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos que se satisfaga. Si la adquisición se hizo en forma conjunta, y sin atribución de cuotas, se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes'.

En este sentido, siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia menor (entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Álava , y sentencia de 10 de marzo de 1994, de la Audiencia Provincial de Valencia , y de esta propia Sala -sentencia de 14 de septiembre de 2004 -) es posible atribuir el carácter ganancial a un bien, si ello se infiere de la voluntad de los cónyuges, plasmada en los actos y contratos, mediante documento privado y escritura pública, celebrados por aquellos, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, la reivindicación de dicho carácter privativo del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1.358 de dicho texto legal citado._

No puede olvidarse, por otra parte, que el artículo 1.323 del Código Civil permite al marido y la mujer la transmisión por cualquier título de bienes y derechos, y la posibilidad de celebrar entre si toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, lo que también viene referido a posibles derechos inherentes a favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen conveniente ( Tribunal Supremo, sentencia de 17 de diciembre de 1.997 )._

Conviene resaltar, a mayor abundamiento, la vinculación, en principio y por regla general, de la doctrina de los propios actos, expresamente aplicable para las adquisiciones conjuntas, aun no descartándose la posibilidad de destruir la presunción 'iuris tantum' de ganancialidad por los medios probatorios admitidos en derecho'.

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Trasladando la jurisprudencia expuesta al supuesto que ahora examinamos, hemos de concluir que no puede reconocerse a favor del esposo el derecho de crédito recogido en el punto 3º del inventario, porque en virtud de lo dispuesto en los arts. 1323 y 1355 del CC , valorando que en las escrituras públicas de compraventa otorgadas en 1997 y 2006, los cónyuges atribuyeron carácter ganancial a las dos viviendas adquiridas a título oneroso durante el matrimonio, sin referencia alguna a la procedencia privativa de los fondos empleados en la adquisición, ni establecimiento de condijo o reserva de derecho de reembolso, hemos de estimar que el esposo, en un acto de liberalidad dispuso de su patrimonio personal a favor de su sociedad de gananciales quedando vinculado por aquel acto dispositivo, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición.

Por lo expuesto, el motivo se estima.

TERCERO.- El segundo motivo se dirige a excluir del pasivo los derechos de crédito relacionados con los ordinales 1º y 2º, cuestión que no aparece controvertida en la diligencia de formación de inventario, ni el juicio verbal posterior, por lo que debe ser desestimada.

Con carácter general, es reiterada la jurisprudencia que veda a las partes, la posibilidad de plantear cuestiones nuevas en la alzada que no fueron discutidas en la primera instancia; ello es contrario a la finalidad o naturaleza revisora del recurso de apelación ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y en particular, en relación con el procedimiento incidental en el que nos encontramos, tampoco pueden las partes, con ocasión del recurso de apelación, introducir nuevas pretensiones sobre la inclusión o exclusión, de partidas del activo o del pasivo que no se hubieran puesto de manifiesto en el acto de formación de inventario y discutido en el juicio verbal posterior.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, de 3 de noviembre de 2009 dice: 'En el procedimiento de formación de inventario de los regímenes económicos de comunidad de bienes, la postura de las partes, en orden a su posterior debate y decisión, ha de quedar definitivamente configurada en la comparecencia que regula el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera tal que, de existir un pleno acuerdo sobre las partidas que han de integrar el activo y pasivo de la sociedad económico-matrimonial, queda definitivamente concluida, sin posibilidad de mutación ulterior salvo consenso al respecto de los cónyuges, el inventario; en tanto que en la hipótesis de discrepancia acerca del contenido de éste, ha de abrirse el juicio oral, en el que, sin embargo, no puede prescindirse de lo establecido en la comparecencia ante el Secretario Judicial, quedando necesariamente limitado el ámbito de decisión de la litis a las partidas sobre las que haya surgido, en dicha antecedente fase procesal, la divergencia de las partes, y ello en el modo y fundamentación jurídica en que la misma haya sido exteriorizada.'.

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Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de febrero de 2010 razona que: 'es en dicho momento de la comparecencia de los cónyuges ante el Sr. Secretario (para la formación de inventario), en el que queda trabada la litis, donde quedan fijadas definitivamente las posiciones de las partes, momento en que han de alegarse los puntos en los que hubiere oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas supongan un obstáculo a la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, de manera que fuera ya de estos momentos procesales no cabe alteración de la postura o ampliación de hechos, en cuanto entraña una variación extemporánea e inadecuada de la litis, sin que quepa en modo alguno modificación de las pretensiones deducidas previamente'.

Por último tampoco puede obviarse que en el acto de la vista celebrada conforme a lo previsto en el art 809 LEC , las partes alcanzaron un acuerdo sobre la inclusión de los derechos de crédito 1º y 2º, ahora cuestionados y este acuerdo transacción que ha sido judicialmente aprobado por la sentencia recurrida, no aparece adecuadamente combatido en el recurso.

Por lo expuesto, este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Zaida se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de excluir del pasivo ganancial, la partida identificada con el ordinal Tercero en el inventario, confirmándola en lo demás, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada; y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.