Sentencia CIVIL Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 234/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0210211

Recurso de Apelación 234/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1704/2012

APELANTE:OBRAS Y VIAS SA

PROCURADORA Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1704/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid a instancia deOBRAS Y VIAS SAcomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO contraBANCO SANTANDER SAcomo parte apelada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/09/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/09/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO en nombre de OBRAS Y VIAS, S.A. contra BANCO SANTANDER S.A.:

1.- Debo absolver y ABSUELVO a esta demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en dicha demanda.

2.- Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de OBRAS Y VIAS, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante lademandaorigen del presente procedimiento se ejercita por la mercantil OBRAS Y VIAS S.A. frente a BANCO SANTANDER S.A. acción indemnizatoria por incumplimiento contractual por inadecuada información por parte de la demandada del Contrato Marco de Operaciones Financieras de 2 de diciembre de 2004 y de la Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés (SWAP) de fecha 16 de julio de 2007, suscritos entre los ahora litigantes, solicitando que se condene a la demandada a abonar a la actora una indemnización por importe de 6.108.900 euros, más intereses legales desde el 1 de junio de 2010.

Se alega en la demanda que OBRAS Y VIAS, S.A., suscribió con BANCO SANTANDER, S.A., con fecha 2 de diciembre de 2004 Contrato Marco de Operaciones Financieras, y con posterioridad Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés (SWAP) con fecha de operación de 16 de julio de 2007, fecha de inicio 6 de junio de 2007 y fecha de vencimiento de 6 de marzo de 2012, por importe nominal de 100.000.000 euros. Mediante escritura pública de 1 de junio de 2010, la demandante otorga a favor de la demandada dación en pago de deudas, entre otras, las que constan en el apartado 12 (pág. 96) del siguiente tenor: 'Coste de cancelación de permuta financiera en base al contrato marco suscrito con fecha 2 de diciembre de 2004, y confirmación de contratación de fecha 16 de julio de 2007, por importe de 6.108.900 euros, así como liquidaciones pendientes de pago de fecha 7 de diciembre de 2009, por importe de 782.094,44 euros, y de fecha 7 de marzo de 2010, por importe de 796.502,78 euros; lo que totaliza por este concepto un total de 7.687.497,22 euros'. Y sostiene que no hay ninguna cláusula contractual en la que figure la posibilidad de repercutir en el cliente ese coste de cancelación, siendo en la escritura de dación en pago donde se le repercute en la cantidad de 6.108.900 euros, no existiendo estipulación alguna que regule el coste de la cancelación, criterios, métodos, forma de cálculo, y que por ello se ha incumplido el deber de información.

La demandada se opone a la demanda.Pone de relieve la experiencia y conocimientos de la demandante sobre contratos bancarios. Añade que ha venido suscribiendo con la actora diversos contratos de permuta financiera con anterioridad a la permuta litigiosa, y que todas esas permutas recogen una cláusula de cancelación anticipada sustancialmente igual a la que consta en la permuta litigiosa, y que conllevaba un coste, que se calculará a precios de mercado. Que el Banco calculó el coste de cancelación de la permuta litigiosa a precio de mercado y se lo comunicó a la demandante, que no mostró objeción alguna, como tampoco alegó el incumplimiento del banco en relación a la cancelación de las permutas anteriores.

La sentencia desestima la demanda.Indiscutida la validez de los contratos suscritos entre los litigantes, por cuanto que ninguna acción de nulidad se ejercita, expresa:

i). Que según la documental aportada con la contestación, desde que se suscribe el Contrato Marco en el año 2004 hasta la Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés (SWAP), con fecha de operación de 16 de julio de 2007, sobre la que se ciñe la demanda, las partes litigantes han suscrito otras operaciones financieras semejantes bajo la cobertura del Contrato Marco.

ii). Sobre los conocimientos y experiencia de la entidad actora, que es una entidad cuyo objeto social viene a ser la promoción inmobiliaria, y constan numerosas sociedades del grupo; que mantiene deudas a largo plazo con entidades financieras por más de 150 millones de euros; y que dicha demandante siempre actúa representada por el Sr. Lorenzo , quien ocupa cargos de consejero, administrador, etc., en numerosas empresas, así como que igualmente consta como interlocutor de la demandante con la demandada D. Marcelino , cuya formación, pese a manifestar que su profesión es contable, se revela mayor que la de mero contable, habiendo estando presente en reuniones con el Banco para tratar las cuestiones financieras. Señalando que según las consideraciones del perito Sr. Jose María , la demandante cumple los criterios para su consideración como 'cliente profesional', de acuerdo con la normativa MIFID al tener un activo durante el 2007 superior a veinte millones de euros y tener un patrimonio neto superior a dos millones de euros.

iii). Que la información recibida para la confirmación de permuta financiera suscrita en julio de 2007 era suficiente para que la actora conociera lo que contrataba, y que dicho documento contiene los elementos precisos para conocer el alcance de la operación; así en el Anexo: Funcionamiento del Producto Swap convertible', firmado por el representante legal de la demandante, se explica el producto y figuran unos escenarios que reflejan dicho funcionamiento. Y resaltando las numerosas operaciones semejantes que se han venido realizando durante años por la demandante bajo la cobertura de dicho contrato marco, así como el volumen de activos y recursos propios, infiere que la actora tiene la suficiente experiencia y conocimientos para entender el producto, su operativa y riesgos.

iv). En cuanto al denominado 'coste de cancelación', señala que en el documento de Confirmación de permuta financiera, con fecha de operación de 16 de julio de 2007, en el Anexo, bajo la rúbrica 'Consideraciones' e inmediatamente antes de la firma del representante legal de la demandante, dice: 'Las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto, se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el Cliente del coste correspondiente'. Entiende que de su literalidad no deja lugar a dudas que las partes pueden dar de común acuerdo por terminada la operación antes de transcurrir el plazo de vigencia, con la advertencia de que puede dar lugar al pago por el Cliente del coste correspondiente, condición conocida por la demandante, cuando en las operaciones anteriores que se hicieron bajo la cobertura del Contrato Marco aparece tal apartado con igual redacción y en el mismo lugar del documento, habiéndose producido anteriores cancelaciones de mutuo acuerdo de Confirmaciones de Permuta Financiera, si bien el coste era bastante inferior a éste; y a lo que no obsta que en alguna no se produjera tal coste. Señala también que en el Contrato Marco las partes designan como 'Agente de Cálculo' al Banco, luego la demandante sabe y lo ha venido aceptando que quien hace el cálculo de dicho coste es el Banco, habiéndose realizado dicho cálculo por referencia 'a precios de mercado', y de los informes periciales aparece que el importe no difiere en gran medida de lo que el Banco calculó. Y expresa que el hecho de que en la confirmación de la permuta no conste numéricamente el coste de la cancelación no afecta a la celebración del contrato, siendo la cancelación anticipada una mera posibilidad, con lo que la necesidad de conocer el importe de dicho coste se produce a la hora de expresar la voluntad de cancelar, pues es en ese momento cuando el cliente puede valorar que le compensa dicha cancelación o seguir hasta el plazo de vencimiento.

Añade que las partes deciden cancelar anticipadamente la Confirmación de Permuta de julio de 2007, y que no es de forma sorpresiva, como se dice en la demanda, que con ocasión de otorgar la escritura de dación en pago se le repercute tal coste que asciende a 6.108.900 euros, pues en un correo de 24 de mayo de 2010 que remite la demandada a la actora en relación a la cancelación se dice: '... Te adjunto el coste de la cancelación a hoy, sin tener en cuenta las liquidaciones pendientes', figurando la suma de 6.084.040 euros; documento al que otorga eficacia pues, aún cuando no se reconoce por la demandante en la audiencia previa haberlo recibido, valorando las declaraciones del Sr. Marcelino (de OBRAS Y VIAS) y del Sr. Candido (de BANCO SANTANDER), considera que no se niega categóricamente su recepción por el Sr. Marcelino al que iba dirigido, mientras que el Sr. Candido afirma con rotundidad haberlo remitido, y no siendo verosímil que, recibido dicho correo en el que se hace mención a que se adjunta el coste de la cancelación, su receptor no se manifieste sobre algo que no se adjunta.

Entiende, por tanto, que la actora conoce el importe del coste de cancelación en la citada suma, la acepta y se aviene a cancelar anticipadamente la operación, a tenor del documento fecha el 1 de junio de 2010, que se titula 'Acuerdo de cancelación anticipada de la operación de permuta financiera de tipos de interés', en el que las partes manifiestan que acuerdan la terminación de la operación y que el resultado de la cancelación es el citado importe de 6.108.900 euros, ligeramente superior a la que figura en el anterior correo, seguramente por las fluctuaciones de los mercados. Y expresa que ese documento se refiere a la operación de confirmación de permuta de julio de 2007, pese a que en el mismo se hace mención a la confirmación de 2 de marzo de 2007, tratándose esta mención de un mero error, pues la demandante sabe que la operación de marzo de 2007 se encontraba ya cancelada y de hecho en la escritura de dación en pago de 1 de junio de 2010 se hace mención a la confirmación de permuta de julio de 2007 que era la vigente entre las partes, y de hecho se suman al coste de cancelación las liquidaciones negativas derivadas de esa confirmación.

Por todo ello concluye que no se ha acreditado incumplimiento contractual de la demandada de su obligación de información; además de entender que tampoco se acredita perjuicio alguno, pues según coinciden en afirmar ambos peritos, de (no) haberse cancelado anticipadamente la operación, la demandante hubiera tenido que pagar las liquidaciones siguientes negativas, que hubiesen importado la misma cantidad que el coste pagado por la cancelación.

La actora recurre dicha sentencia en apelación.Aduce como motivo central de su recurso la errónea valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, que fundamenta en las siguientes alegaciones:

Primero.-Ausencia de previsión del coste de cancelación en la Confirmación de 16 de julio de 2007. Imposibilidad de la entidad de crédito de repercutir un coste que no viene previsto en el contrato. Incumplimiento contractual. Afirma que Banco Santander impuso la cancelación del swap el mismo día de la firma de la escritura de dación en pago de fecha 1 de junio de 2010, en la que en su pag. 96 se hace referencia al Contrato Marco de 2 de diciembre de 2004 y a la Confirmación de 16 de julio de 2007 para proceder a la repercusión del coste por cancelación anticipada de 6.108.900 euros, negando que se le informara anticipadamente el coste de la cancelación. Reprocha que la sentencia de instancia haya pasado por alto un hecho tan trascendental como que el acuerdo de cancelación anticipada de 1 de junio de 2010 no establece la cancelación de la Confirmación de 16 de julio de 2007, sino que se refiere a la Confirmación de 2 de marzo de 2007, que ya estaba cancelada desde el 16 de julio de 2007 sin coste alguno para esta parte. Y advierte que la Confirmación firmada por los litigantes no establece estipulación alguna sobre la cancelación anticipada de la permuta financiera, sin que se pueda pretender, como hace Banco Santander, que un Anexo sin fecha y que ni siquiera está firmado por Banco Santander, pueda tener la consideración de negocio jurídico entre las partes, documento que en todo caso realiza, al final, una vaga e imprecisa referencia a la cancelación anticipada de la operación de permuta. Pone también de relieve la existencia de requerimientos extrajudiciales a Banco Santander y querella en relación a la indebida repercusión del coste de cancelación y otros conceptos como consecuencia de la escritura de dación en pago.

Segundo.-La posible condición de cliente profesional no autoriza a la entidad de crédito a repercutir al cliente costes que no vienen previstos en el contrato.

Tercero.-Incumplimiento de la normativa de valores (pre-Mifid) y perjuicio causado a OBRAS Y VIAS por BANCO SANTANDER. Nexo causal entre el incumplimiento y el perjuicio causado.

La demandada se opone al recurso,solicitando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Adentrándonos en la cuestión litigiosa sometida a la alzada, se puede recordar, como punto de partida, que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

TERCERO.-Fijados estos criterios, para la resolución del recurso de apelación suscitado debemos comenzar por señalar que la cuestión relativa a la falta de información acerca de la naturaleza y características del producto de inversión contratado y sus riesgos asociados, y en este caso concreto, del coste por la cancelación anticipada, se aborda desde la perspectiva, no del error invalidante del consentimiento contractual prestado, sino desde una acción indemnizatoria por incumplimiento de las obligaciones de información, que se ejercita cuando ya se ha extinguido el contrato por una cancelación anticipada de mutuo acuerdo de la operación de permuta financiera de tipos de interés, cargando a la demandante la suma de 6.108.900 euros como coste de la cancelación anticipada del producto.

Desde dicha perspectiva, para un adecuado entendimiento de las cuestiones sometidas a debate, pasamos a señalar los hechos según consideramos que quedan acreditados de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados.

I.-La actora es una sociedad anónima cuyo objeto social viene a ser la promoción inmobiliaria. Es la matriz de un grupo de sociedades, con un importante volumen de actividad y de considerable importancia económica atendiendo a su patrimonio. Mantiene deudas a largo plazo con entidades financieras por más de 150 millones de euros. La sociedad actúa representada por su presidente, D. Lorenzo , quien ocupa cargos de consejero, administrador, etc., en varias empresas. Consta asimismo como interlocutor de la demandante con la demandada el asesor D. Marcelino , quien ha estado presente en reuniones con el Banco para tratar las cuestiones financieras.

II.-El 2 de diciembre de 2004, ambas partes, con la finalidad de mantener una relación negocial que se materializará en la realización de determinadas operaciones financieras, entre otras las 'permutas financieras (Swaps), suscriben un 'Contrato Marco de Operaciones Financieras' (CMOF) elaborado por la Asociación Española de la Banca Privada, en el que entre otros pactos figura en el núm. 9 y 10 las causas de vencimiento anticipado por causas imputables a las partes, o por circunstancias sobrevenidas. La cancelación anticipada por acuerdo entre las partes no está regulada en el CMOF, sino en la Confirmación de la Permuta litigiosa, concretamente en el último apartado de su Anexo: 'Las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el Cliente del coste correspondiente'.

III.-Al socaire de dicho Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) las partes han venido suscribiendo diversos documentos de Confirmación de permuta financiera, hasta culminar con la permuta litigiosa, recogiendo todas esas Confirmaciones de Permuta una cláusula de cancelación anticipada sustancialmente igual, y que conllevaba un coste, que se calculará a precios de mercado.

Permuta 1.El 2 de diciembre de 2004 las partes suscribe una Confirmación de Permuta Financiera de tipos de interés por importe nocional de 7.000.000 euros. Expresamente se hace constar entre otras circunstancias que 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación. En el Anexo se recoge la posibilidad de cancelación anticipada por acuerdo de las partes: 'El producto aquí descrito puede ser cancelado anticipadamente. En este caso, tendrá que ser valorado a precio de mercado y su valor de cancelación estará determinado por las condiciones del mismo en ese momento.

Permuta 2.El 20 de enero de 2005, por importe nocional de 24.000.000 euros. Se hace constar que 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación. Y en el Anexo se recoge la posibilidad de cancelación anticipada por acuerdo de las partes en los mismos términos que la anterior.

Permuta 3.El 18 de febrero de 2005, por importe nocional de 10.000.000 euros. Igual manifestación y Anexo.

Permuta 4.El 21 de julio de 2005, por importe nocional de 24.000.000 euros.

Permuta 5.El 30 de enero de 2006, por importe nocional de 10.000.000 euros. Igual manifestación y Anexo. Fue posteriormente reestructurada.

Permuta 6.El 29 de mayo de 2006, por importe nocional de 25.000.000 euros. Igual manifestación. Recoge en el Anexo una cláusula de cancelación por acuerdo de las partes prácticamente idéntica a la de la permuta litigiosa:'Si las partes se pusieran de acuerdo en la cancelación anticipada del producto, se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, pudiendo suponer un coste para el cliente'.

En aplicación de la cláusula transcrita, en fecha 24 de septiembre de 2007 las partes deciden, de mutuo acuerdo, cancelar esta Permuta de 29 de mayo de 2006. El Banco calculó el coste de cancelación y se lo comunicó a la actora. El coste de cancelación fue de 575.000 euros a favor de la actora. Las partes suscribieron acuerdo de liquidación, abonando el banco la suma de 789.757,64 euros en la cuenta de la actora en concepto de liquidaciones positivas y coste de cancelación.

Permuta 7. Las partes deciden reestructurar las permutas financieras vigentes, y a tal efecto, el 3 de octubre de 2006 pactan de mutuo acuerdo la cancelación de las permutas núm. 1, 2, 4 y 5, y la suscripción de una nueva Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés por importe nocional de 41.000.000 euros.

El Banco calculó el coste de cancelación, que ascendió a 938.925 euros a pagar por OBRAS Y VIAS (suma de la cual 600.596,06 euros son a cargar en la cuenta del cliente el 5.10.06, y el cliente acepta incorporar la diferencia entre dicho importe y el coste total de cancelación de las Operaciones Canceladas, que asciende a 338.328,94 euros, en la nueva operación, que se contrata de forma simultánea).

La actora suscribe el 3 de octubre de 2006 documento declarando expresamente conocer el importe de la cancelación y manifestando su conformidad para el pago: 'Declaramos conocer que la cancelación de las Operaciones Originales implica el pago, a realizar por nuestra entidad, de los costes de cancelación de cada una de ellas, que ascienden a 938.925,00 euros ...'.Y se suscribe en esa misma fecha Confirmación de Permuta Financiera en el que se recoge el coste de cancelación referido, su aceptación por OBRAS Y VIAS y su forma de pago por la actora: 'La cancelación de las Operaciones Canceladas implica el pago a realizar por el Cliente de los costes de cancelación de las mismas que asciende a un total de 938.925,00 euros en contra del Cliente....'.

Permuta 8. En fecha 4 de octubre de 2006 se suscribe una Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés, por importe nocional de 40.000.000 euros. Se suscribe por el Sr. Lorenzo en nombre de la sociedad TUVALU GESTION S.L. del grupo de OBRAS Y VIAS; la sociedad actora se constituyó como avalista.

Esta Permuta Financiera de tipos de interés también supuso la reestructuración de varias permutas anteriores suscritas por TUVALU, que fueron canceladas por mutuo acuerdo de las partes, con el consiguiente coste de cancelación: 'La cancelación de las Operaciones Canceladas implica el pago a realizar por el Cliente de los costes de cancelación de las mismas que ascienden a un total de 1.100.920,00 euros en contra del Cliente ...'. Suma de la cual 831.464,44 euros son a cargar en la cuenta del cliente, y el cliente acepta incorporar la diferencia entre dicho importe y el coste total de cancelación de las Operaciones Canceladas, que asciende a 269.455,56 euros, en la nueva operación, que se contrata de forma simultánea.

El 2 de marzo de 2007 TUVALU cedió su posición contractual en la permuta de 4 de octubre de 2006, lo que se aceptó por el Banco.

Permuta 9. Con fecha 2 de marzo de 2007, a fin de reestructurar las Permutas núm. 7 y 8 en una sola permuta, las partes suscriben una nueva Confirmación de Permutas de Tipos de Interés, por importe nocional de 100.000.000 euros.

IV.-El 16 de julio de 2.007, y con el fin de reestructurar la Permuta 9, las partes deciden cancelar la Permuta núm. 9 y suscriben un Contrato de Confirmación de Permuta financiera, por importe de 100.000.000 euros, y vencimiento el 6 de marzo de 2012.

Se incorpora el coste de cancelación de la Permuta núm. 9 a la Permuta litigiosa, según el siguiente texto: 'La cancelación efectuada en estas condiciones implica necesaria e inseparablemente la contratación de la nueva operación que se describe a continuación',y'ambas operaciones se considerarán de manera conjunta e inseparable, de forma que la contratación de la nueva operación es condición necesaria para la cancelación de la/s operación/es existente/s'.

Se hace constar entre otras circunstancias que 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación'.

Y en el Anexo se establece: 'Las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto, se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente'.Dicha cláusula se encuentra inmediatamente encima del lugar donde el representante legal de OBRAS Y VIAS estampa su firma.

V.-Las primeras liquidaciones de esta Permuta -objeto del litigio- resultaron positivas para OBRAS Y VIAS, percibiendo la actora un total de 744.522,22 euros. Sin embargo, a finales del año 2008 la situación financiera cambia por la crisis y en diciembre de 2008 comienzan las liquidaciones negativas.

Al no poder hacer frente OBRAS Y VIAS a dicha situación, las partes negocian la cancelación anticipada de la Permuta ligitiosa. En dicho marco negociador consta correo electrónico remitido el 24 de mayo de 2010 desde el Banco a la actora, en concreto dirigido a D. Marcelino , en el que se le advierte: 'Sería bueno que de una vez ordenarais la cancelación del derivado, de forma que no siguiera aumentando el costo día a día. Un abrazo. Te adjunto el coste de cancelación a hoy, sin tener en cuenta las liquidaciones pendientes.'.

VI.-El 1 de junio de 2010 las partes suscriben acuerdo de cancelación anticipada de la Permuta litigiosa. En el Acuerdo de Cancelación consta que el coste asciende a 6.108.900 euros, y termina diciendo: 'en prueba de conformidad con los términos de este acuerdo, nos devuelven debidamente firmado por personas con poder suficiente, la copia que del presente escrito les adjuntamos', suscribiéndose por D. Lorenzo al pie del documento.

Aunque en dicho Acuerdo de Cancelación se hace referencia a la Confirmación de Permuta Financiera de 2 de marzo de 2007 (Permuta núm. 9), se trata de un error al que no cabe darle la trascendencia que pretende la actora apelante, pues claramente se refiere a la de 16 de julio de 2007, lo que se revela sin dudas del hecho de que la Permuta núm. 9, de 2 de marzo de 2007, ya había sido cancelada el 16 de julio de 2007, tal como se recoge en el propio texto de la Permuta litigiosa. Y si bien la Permuta de 2 de marzo de 2007 fue cancelada sin coste para el cliente es -tal como ya antes hemos dejado expuesto- porque ese coste fue incorporado a la Permuta litigiosa.

VII.-En esa misma fecha de 1 de junio de 2010, OBRAS Y VIAS otorga escritura pública de dación en pago por la que cede al Banco la propiedad de determinados inmuebles en pago de diversas deudas, entre las que se encuentran las derivadas de la Permuta litigiosa: liquidaciones pendientes por importes de 782.094,44 euros y 796.502,78 euros, y el coste de cancelación por importe de 6.108.900 euros.

En la escritura de Dación en Pago se recogen esas deudas de la Permuta litigiosa (salvo el error de referencia a la Permuta), que quedaban saldadas:'Coste de cancelación de permuta financiera en base al contrato marco suscrito con fecha 2 de diciembre de 2004, y confirmación de contratación de fecha 16 de julio de 2007, por importe 6.108.900 euros, así como liquidaciones pendientes de pago de fecha 7 de diciembre de 2009, por importe de 782.094,44 euros, y de fecha 7 de marzo de 2010, por importe de 796.502,78 euros, lo que totaliza por este concepto un total de 7.687.497,22 euros.'.

CUARTO.-Con base en las precedentes consideraciones previas y en el resultado ofrecido por los elementos probatorios aportados al proceso, valorando las concretas circunstancias que concurren en el caso, la Sala comparte la conclusión establecida por la sentencia apelada al afirmar que la información dada por la entidad financiera a la actora sobre la cancelación anticipada y eventual existencia de un coste asociado a la misma, al concluir el contrato litigioso, fue la adecuada y suficiente, haciéndose expresa mención a la posibilidad de cancelación anticipada del producto, a sus condiciones y efectos y a la eventualidad de la existencia de un coste adicional como consecuencia de la misma.

Lo único que no quedaba explícitamente concretado y determinado era la cuantificación del eventual coste adicional, que se fijaría por referencia a precios de mercado por el Banco. Extremo que, es evidente, no podía precisarse al tiempo de la conclusión del contrato, al depender de elementos futuros derivados de factores y magnitudes fluctuantes y dependientes del mercado, desconocidos en ese momento, pues es claro que únicamente se conocerían en el mismo momento de la cancelación. En este sentido se pronuncia también la SAP Madrid, Sección 25, de fecha 20 de julio de 2015 .

Es cierto que la referencia a la cancelación anticipada de mutuo acuerdo no figura en el cuerpo principal del contrato, sino en el anexo. Pero entendemos que a la actora se le proporcionaron todos los datos necesarios para comprender el previsible cargo que se efectuaría en su cuenta en el caso de que decidiera hacer uso de la facultad de cancelación y el criterio de cálculo de los costes asociados a la cancelación.

No se puede orillar que, conforme a lo expuesto, suscrito el Contrato Marco de Operaciones Financieras en el año 2004, han sido reiteradas las Confirmaciones de Permuta Financiera de Tipos de Interés suscritas bajo su cobertura, en todas las cuales se recoge, también en el Anexo y en los mismos términos que en la Permuta litigiosa, la facultad de cancelación anticipada por mutuo acuerdo y la advertencia al cliente de podría suponer un coste por cancelación, que se calcularía a precios de mercado, lo que fue conocido y aceptado por la actora pues se procedió a varias cancelaciones anticipadas de mutuo acuerdo con el consiguiente coste de cancelación calculado por el Banco.

Por otra parte, se ha de tener también presente que no estamos en presencia de un particular, ni aún de una pequeña empresa, carente de experiencia en el mundo comercial. La hoy apelante es una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, matriz de un grupo societario, y avezada en el comercio como se desprende de su importante volumen de actividad, que mantiene deudas financieras a largo plazo por más de 150 millones de euros, y que a través de su representante orgánico, D. Lorenzo , quien suscribe los contratos, y con el asesor D. Marcelino , quien ha actuado como interlocutor de la demandante con la demandada y estuvo presente en reuniones con el banco para tratar las cuestiones financieras, abordó con suficiente experiencia y conocimientos las negociaciones en las numerosas operaciones financieras realizadas bajo la cobertura del Contrato Marco.

En suma, la actora fue plenamente consciente de la posibilidad de la cancelación anticipada de la Permuta litigiosa y la eventualidad de la existencia de un coste adicional como consecuencia de la misma que se calcularía por el Banco, tal como ya se venía produciendo en las anteriores operaciones que se habían venido realizando bajo la cobertura del Contrato Marco. Y así además, en la misma fecha en la que se acuerda la cancelación, 1 de junio de 2010, la actora otorga escritura pública de dación en pago de deudas, entre otras, elcoste de cancelación de permuta financiera en base al contrato marco suscrito con fecha 7 de diciembre de 2004, y confirmación de contratación de fecha 16 de julio de 2007, por importe de 6.108.900 euros, así como liquidaciones pendientes de pago de fecha 7 de diciembre de 2009, por importe de 782.502,78 euros, y de fecha 7 de marzo de 2010, por importe de 796.502,78 euros, lo que totaliza por este concepto un total de 7.687.492,22 euros. Mostrando así su aceptación y avenencia al coste de cancelación.

QUINTO.-Conforme a todo lo expuesto, queda determinada la total inviabilidad de la pretensión formulada en la demanda inicial, que delimita el objeto del proceso al que esta alzada se contrae, y deviene incuestionable la corrección del pronunciamiento desestimatorio de dicha pretensión efectuado por la sentencia apelada, que, por consiguiente, ha de ser íntegramente confirmado, con la consecuente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas de la alzada, conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recuso de apelación interpuesto por la representación procesal de OBRAS Y VIAS, S.A., contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución; con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0234-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe