Sentencia CIVIL Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 927/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0204252

Recurso de Apelación 927/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1314/2015

APELANTE:CAIXABANK S.A.

PROCURADOR: D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

APELADO:FORLETTER S.A.

PROCURADOR:D. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA Nº 52/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada CAIXABANK S.A. representada por el Procurador Sr. Segura Zariquiey y de otra, como apelado demandante FORLETTER S.A. representada por el Procurador Sr. García García, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 2 de septiembre de 2016 se dictó sentencia y en fecha 14 de octubre de 2016 se dictó auto de rectificación, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAformulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García García en nombre y representación deFORLETTER S.A.frente aCAIXA BANK S.A., representada por el Procurador Sr. Segura Zariquiey:

1º)DECLAROla nulidad del'contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente personas jurídicas'suscrito entre las partes el 29 de mayo de 2009, así como de las liquidaciones practicadas en virtud del mismo.

2º) CONDENOa BANKIA a restituir a la actora la suma de105.351,77 eurosa que asciende el importe total de las liquidaciones abonadas por el demandante, con los intereses que cada una de dichas liquidaciones devengaron desde la fecha en que se llevaron a efecto y hasta sentencia, que se determinarán en ejecución de esta, sin perjuicio de los de mora procesal hasta el completo pago.

3º)CONDENOa la demandada al pago de lasCOSTAS.'.

'PARTE DISPOSITIVA:Se rectifica el/la Sentencia, de fecha 02/09/2016 en el sentido de que donde dice:

2º) CONDENOa BANKIA a restituir a la actora la suma de105.351,77 eurosa que asciende el importe total de las liquidaciones abonadas por el demandante, con los intereses que cada una de dichas liquidaciones devengaron desde la fecha en que se llevaron a efecto y hasta sentencia, que se determinarán en ejecución de esta, sin perjuicio de los de mora procesal hasta el completo pago.

Debe decir:2º) CONDENOa CAIXABANK SA a restituir a la actora la suma de105.351,77 eurosa que asciende el importe total de las liquidaciones abonadas por el demandante, con los intereses que cada una de dichas liquidaciones devengaron desde la fecha en que se llevaron a efecto y hasta sentencia, que se determinarán en ejecución de esta, sin perjuicio de los de mora procesal hasta el completo pago.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda se formula por la parte demandada, la mercantil CAIXABANK el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la mercantil FORLETER se interpuso demanda contra la antes citada entidad financiera cuya pretensión principal era la declaración de nulidad, sic anulabilidad, del contrato de permuta financiera de tipos de interés, popularmente conocido entre nosotros por su denominación anglosajona ,swap, y ello por haber incurrido en error vicio en el consentimiento a la hora de suscribir el mismo, derivado de la poca o nula información de los empleados de la entidad financiera que sobre la base de considerar imprescindible la realización de dicho tipo contractual como accesorio del negocio principal que no era otra que la suscripción de un préstamo con garantía hipotecaria para compraventa de un bien inmueble, en todo momento presentaron el producto como un simple seguro que le permitía a la entidad contratante y en el caso demandante cubrirse de un posible escenario de subidas de tipos de interés, pero sin ofrecerle información fidedigna de la estructura del producto, añadiendo que de acuerdo a la evolución de los tipos en realidad la posibilidad de que el producto contratado tuviera alguna utilidad era prácticamente nula. La parte demandada contestó a la demanda alegando en primer término la excepción de caducidad de la acción y respecto del fondo del asunto discrepa de las tesis sostenidas en la demanda, aduciendo que por parte de los empleados de la mercantil en todo momento se le explicó la naturaleza del producto y se hicieron escenarios con tipos de interés tanto alcistas como bajistas, por lo que consideraba que se había dado la información legalmente requerida. La sentencia estimó la acción ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Que a la vista de las manifestaciones vertidas por la parte recurrente en el recurso de apelación se hace obvio que la primara cuestión a resolver es la excepción de caducidad que desestimada en la instancia, se reproduce como primer alegato del recurso. La sentencia de instancia desestimó la referida excepción sobre la base de que tratándose como se trata de un contrato de tracto sucesivo la consumación del contrato no puede hacerse coincidir con la firma o fecha del mismo, sino que la consumación no se produce hasta que no han quedado cumplidas todas las obligaciones de las partes.

Sobre la caducidad en este tipo de contrato, operaciones de swap, adquisiciones de productos híbridos y otras semejantes, se ha pronunciado la jurisprudencia del TS. en sus SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . »La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. »La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). »En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. »Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de 135 determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso por parte de ambas entidades hoy litigantes se procedió con fecha 29 de Mayo de 2009 a la concertación de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concedido para adquirir por parte de la demandante un determinado bien inmueble, por importe de 636.000 euros y el mimo día se procedió a la contratación del swap que hoy eso objeto de la acción de nulidad con un nocional idéntico al capital del préstamo, es decir 636.000 euros, un plazo de cinco años, y con la barrera que en el mismo consta, es decir el cliente abonaría un tipo fijo de 7,60 y la entidad financiera un variable constituido por el Euribor en cada mes más un 4%. Esta también probado que durante toda la vida del contrato hasta su término el mismo no generó ninguna liquidación positiva para el cliente siendo todas negativas, desde el 1 de Agosto de 2009, primera liquidación del mismo hasta la última de fecha 1 de Julio de 2015. Esta igualmente acreditado que el propio Sr. Fulgencio quien actuaba como representante legal de la entidad demandada tiene abundante y variadas relaciones empresariales, ostentando cargos en 25 sociedades dedicadas a las más diversas actividades, entre ellas negocios de construcción e incluida la de prestación de servicios de planificación empresarial. Igualmente según ha reconocido el referido Sr. Fulgencio el mismo tiene formación de posgrado que incluye máster MBA en la IE Bussines Scholl e IESE.

Pues bien de acuerdo con los datos objetivos y sobre los que no existe cuestión alguna que se han dejado anotados en el párrafo precedente es evidente que debe apreciarse la excepción de caducidad. En efecto, alegándose como se alega en la demanda interpuesta que la contratación del producto cuya nulidad se pretende se 'vendió' por los empleados de la mercantil demandada como un seguro que protegía al cliente ante un escenario alcista de los tipos de interés, y aun contado con que la sociedad demandante puede tener la consideración de inversor minorista en la medida en que no se dedica profesionalmente a la realización de servicios de inversión, no puede menos que ponerse de manifiesto que es insólito, mucho más teniendo en cuenta la indudable capacitación profesional y empresarial de sus representante legal, el referido Sr. Fulgencio , que pueda argüirse que creía que se trataba de un seguro, cuando desde el primer momento y durante 72 meses consecutivos se le vienen girando liquidaciones negativas, y mucho menos cuando basta la simple lectura de las liquidaciones que se le hacen, cuyas copias han sido aportadas por la entidad financiera, en donde bien claramente especificaba la causa de la liquidación, así tomando al azar la relativa al 1 de Noviembre de 2010, se le comunica la liquidación de un nuevo tipo referido al periodo anterior que en esa fecha era de 4,621% y así puede comprobarse que en las liquidaciones se venía informando a la sociedad de los nuevos tipos para el caso de que se produjeran cambios en el variable, constituido por el Euribor más el diferencial y se le van comunicando puntualmente durante toda la vida del contrato y así durante setenta y dos mensualidades, por lo que es evidente que no puede sostenerse que no se pudo conocer la existencia del error en que se había caído sino a la fecha de la consumación del contrato haciéndola depender del cumplimiento o agotamiento de las obligaciones de cada una de las partes pues si no puede confundirse consumación con perfección tampoco puede confundirse consumación con agotamiento, y es evidente que desde las primeras liquidaciones la parte demandante tuvo ocasión de salir de su posible inicial error y tener cabal conocimiento de la naturaleza del contrato que había firmado, y malamente puede mantenerse que estaba persuadida de haber contratado un seguro cuando ninguna de las liquidaciones que se le giran se hace referencia a póliza ni prima alguna, y en ellas se habla de tipo de interés asociado a una operación. En fin no deja de ser sorprendente el hecho de que a pesar de que se intenta hacer ver que hasta la consumación del contrato, que se hace depender de la terminación del mismo, no se tuvo conciencia de la existencia de error, sin embargo una vez concluido el mismo la parte no preciso más de un mes para comprobar el supuesto error cometido y reclamar la nulidad del contrato y las sumas negativas abonadas, y proceder a la interposición de la demanda, pues la última liquidación se hace en el mes de julio de 2015 y la demanda lleva fecha de septiembre de 2015, contrastando la rapidez en comprender la naturaleza de la operación y del 'descubrimiento' del supuesto error en el que se había incurrido al hacer la contratación del producto, con la pasividad mostrada durante los cinco años de duración del contrato en donde, a pesar de recibir, una tras otra liquidaciones negativas y así hasta 72, no se toma ninguna medida ni se piden explicaciones, sino en una carta del mes de mayo de 2015, por lo que resulta evidente que no puede sostenerse que la sociedad demandante no tuviese o hubiese podido tener un conocimiento cabal de la naturaleza del contrato a poco que hubiese mostrado un mínimo de diligencia, sino hasta la fecha de finalización o agotamiento del mismo, por lo que es evidente que aun contando con que pudiera no ser plenamente consciente de la naturaleza del contrato durante la dos o tres primeras liquidaciones negativas, lo que es poco plausible dado el perfil profesional de su representante legal, es que desde luego no puede sostenerse que durante años se sigan produciendo liquidaciones negativas y pese a ello seguir manteniendo que estaban persuadidos que se trataba de un mero seguro, por lo que debe entenderse que a los efectos de ejercicio de la acción debieron comprender la naturaleza del contrato al menos desde las primeras liquidaciones negativas, y desde luego en fecha muy anterior al mes de Septiembre de 2011. Por ello es procedente acceder a la excepción de caducidad de la acción lo que motiva la estimación del recurso y la caducidad de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Las costas de primera instancia deberán imponerse a la parte demandante, sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Segura Zariquiey en nombre y representación que ostenta contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2016 y el auto de rectificación de fecha 14 de octubre de 2016, ambos dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Primera Instancia nº 54 de Madrid en autos de Procedimiento Ordinario nº 1314/2015 a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar al mismo y, estimando la excepción de caducidad interpuesta debemos revocar y revocamos la meritada resolución declarando caducada la acción y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Las costas de primera instancia deberán imponerse a la parte demandante, sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.