Sentencia CIVIL Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 403/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00052/2017

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2015 0004616

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000656 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR S.A.

Procurador: MARTA DELCURA ANTON

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Eulalia , Leandro

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO, MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Abogado: DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS, DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 52/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Rafols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguelez del Río

En la ciudad de Palencia, a diecisiete de febrero de 2017.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre NULIDAD CONTRACTUAL provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº de Palencia 7 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 05/09/2016 , entre partes, de una, como apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por la Procuradora Doña Marta Delcura Antón y defendido por el Letrado Don Álvaro Alarcón Dávalos, y de otra, como apelada, DON Leandro y DOÑA Eulalia , representados por la Procuradora Doña Carmen Martín Bahillo y defendidos por el Letrado Don David González Esguevillas, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia,estimaba íntegramente la demanda presentada por la representación de DOÑA Eulalia y DON Leandro , dirigida contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SOCIEDAD ANÓNIMA, y declaraba nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre las partes en día 27/02/2007, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y retrotrayendo los mismos a la fecha de la celebración del contrato; todo ello haciendo expresa condena en las costas de primera instancia a la entidad demandada.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia Número tres de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del tenor que hemos referido en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación de Banco Popular Español, que pide la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra absolviéndole de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, y lo hace en recurso del que conferido traslado a la parte apelada, actora en el procedimiento, fue objeto de oposición con el resultado que consta en autos.

En éste último se ejercitaba por la parte actora acción de nulidad de un contrato de permuta financiera, subsidiariamente de anulabilidad del mismo; y también de forma subsidiaria y para el caso de que no se estimase ninguna de las peticiones o pretensiones antedichas, se pedía se declarase resuelto el contrato en cuestión, y se condenase a la entidad demandada al pago de la cantidad de 4601,31 €, importe de los daños y perjuicios que entendía la parte demandante se habían originado a causa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada, de las obligaciones que la incumbían en cuanto que parte contratante.

La sentencia de instancia acoge, aunque así no se diga de forma expresa la petición de anulabilidad del contrato litigioso, lo que decimos porque no hace pronunciamiento en relación a la petición principal de que el contrato en cuestión se declarase nulo con nulidad radical, que entendemos, en consecuencia que está desestimada. En razón a la estimación aludida no resuelve sobre la petición de resolución del contrato en cuestión.

Entiende la sentencia de instancia que los actores y ahora apelados contrataron con error invalidante y no excusable, solución a la que llega después de valorar la prueba practicada y entendiendo fundamentalmente que por la entidad bancaria ahora recurrente no se había proporcionado información suficiente a doña Eulalia y don Leandro en relación a los riesgos que conlleva el contrato que después formalizaron.

El recurso advierte la existencia de caducidad de la acción, reproduciendo la petición que ya formalizó en primera instancia al respecto, formulando excepción con dicho contenido; y después sostiene la correcta actuación por su parte, lo que evitaría, de aceptarse, que se concluya en la existencia del error preconizado en la sentencia que combate.

La parte apelada, además de mostrarse contraria a la caducidad solicitada, advierte que subsidiariamente a la acción estimada, pidió la resolución del contrato litigioso con indemnización de daños y perjuicios, por lo que para el caso de que se estimase el primer motivo de recurso, solicitaba que se entrase a estudiar dicha acción.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso que vamos a estudiar, va a ser admitido.

Resolviendo sobre la disputa existente en las Audiencias Provinciales al respecto de cuál debe de ser el comienzo del plazo de cómputo de caducidad para el supuesto de anulabilidad contractual, caducidad que viene regulada en el artículo 1301 del Código Civil , si el de la perfección del contrato, o por el contrario el de su consumación, entendido éste como aquel en que se ha producido el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato en cuestión, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 12/01/2015 , refiriéndose a los contratos de tracto sucesivo, establece queno puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil con la perfección del mismo, pero que el artículo 1301 del aludido Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que dicha norma ha de ser aplicada, atendiendo además a su espíritu y finalidad, y que conforme a ello el cómputo del plazo del ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o pueda tenercabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, en definitiva no puede privarse de esta a quien no la ha podido ejercitar por causa que no le sea imputable como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento.Dicha sentencia concluye que en las relaciones contractuales de carácter complejo, cuál sería el caso que nos ocupa, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Concluye afirmando que el comienzo del plazo para el ejercicio de la acción será por tanto el de suspensión de las liquidaciones de beneficios de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y los riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo al que es aplicable la doctrina expuesta, por lo que entendemos que no cabe el cómputo del plazo de caducidad desde el momento de la perfección del contrato. La duda surge cuando la sentencia que hemos transcrito, para escenificar los supuestos que pueden producirse en situaciones de complejidad de las relaciones contractuales, determina como uno de ellos el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios derivados del devengo de intereses, lo que podría indicar que ya en el primer momento en que no se recibe interés, comienza el cómputo del plazo de caducidad. Entendemos que ello necesariamente no es así, pues la misma sentencia a la que nos venimos refiriendo dice que el plazo no puede computarse sino hasta que se tengacabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, que consideramos no tiene por qué ser el de la fecha de recepción de la primera liquidación negativa, pues dicha liquidación, por si, no supone percibirse del error padecido en el momento de la contratación. Es así porque bien puede ser que en dicho momento, o cuando se reciben otras liquidaciones negativas se puede estar en la creencia propia, o inducida por el propio Banco ante explicación pedida, de que es una situación coyuntural que no le va a perjudicar en el transcurso de las relaciones contractuales.

Consecuencia de lo dicho es que consideremos que debemos de valorar que no es suficiente con la recepción de una liquidación negativa en supuestos como el que nos ocupa, sino que ello tiene que venir refrendado por actos expresos o tácitos del contratante -bien por el ejercicio de la oportuna reclamación, bien, incluso, por la aceptación de un transcurso de tiempo que se entienda considerable-, que denote el conocimiento de los efectos reales del contrato por parte de quien luego ejercita la acción de caducidad, para determinar cuál es el 'dies a quo' a partir del cual debe de contarse el plazo de caducidad en cuestión.

En el caso nos encontramos con que de la documental obrante de autos aparece que ya en fecha 13/04/2010, los demandantes presentaron una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de Banco Popular, reclamación que va seguida del pago de una segunda liquidación negativa en fecha 17/02/2011 -la primera lo fue en fecha 27/02/2010-; y también de una segunda reclamación realizada por medio de abogado, que remitió queja a Banco Popular en fecha 24/02/2011. Quiere todo ello decir que la última se realizó cuatro años y nueve meses antes de ser presentada la demanda, y que en consecuencia debemos de considerar que la acción de anulabilidad ejercitada está caducada.

TERCERO.-Tiene razón sin embargo la parte apelada cuando afirma que de forma subsidiaria se ejercitó, en la demanda origen de actuaciones, la acción de resolución contractual, con indemnización de daños y perjuicios, y también que dicha acción no ha prescrito, pues aunque la modificación del plazo prescriptivo establecido en el artículo 1964.2 del Código Civil , que para el caso establece un plazo de cinco años, entró en vigor antes del momento de la presentación de la demanda, consideramos que el comienzo del cómputo del plazo de cinco años, o 'dies a quo' debe de ser el de la fecha de entrada en vigor de dicha modificación, 7/10/2015, dado que el plazo anterior era de 15 años, lo que supone que el plazo de cinco años no puede entenderse transcurrido.

Advertimos además de que en el caso es posible ejercitar la acción de resolución contractual, en tanto que como el propio señor letrado de la parte apelada admite, dicha parte aún no ha satisfecho todas las liquidaciones a que en principio venía obligada, lo que quiere decir que las relaciones contractuales pactadas, que no están agotadas, tienen vigencia mientras no se declare su resolución.

Así las cosas la cuestión que se debe resolver es, si como se pretendió en el escrito de demanda, se han incumplido las obligaciones contractuales referidas a diligencia, lealtad e información que incumbían a la parte demandada o no, pues el primer caso justificaría la resolución que se pide. Ello es así porque el artículo 1124 del Código Civil determinada facultad de resolver las obligaciones recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliré lo que le incumbe, con el correspondiente resarcimiento de daños a la otra parte contratante.

Entendemos que el incumplimiento se ha producido, aunque fuera en la fase previa a la formalización del contrato, recordando que las negociaciones u operaciones previas a la formalización del mismo forman parte de la vida contractual en tanto que son determinantes para determinar el contenido del contrato, y deben estar regidas por la buena fe, lo que decimos teniendo en cuenta además el artículo 1258 que entendemos aplicable, siquiera sea analógicamente, y dado que la exigencia de la buena fe que el mismo establece para los contratantes, la determina a partir de la prestación del consentimiento.

La pregunta que surge es si en el caso las obligaciones que se alegan por la parte apenada se han incumplido por la entidad demandada, y consideramos que sí, pues siguiendo a la sentencia de instancia y entendiendo correcta la valoración probatoria, valoración que por otra parte no ha sido impugnada con éxito por la parte apelante, resulta que a los actores, que no tenían experiencia alguna en la formalización de contratos del tipo que nos ocupa, y que tienen además la condición de consumidor-minorista, la entidad recurrente les asesoró sobre la conveniencia de la suscripción del contrato de permuta financiera, y no les informó del pago de liquidaciones anuales ante un posible escenario de bajadas de tipos de interés, presentando el producto además con una finalidad opuesta, cuál sería la cobertura del riesgo de asumir una mayor carga financiera derivada del préstamo que tenía concertado con la entidad en un escenario de subida de los tipos, lo que comporta en suma que no les informo forma suficiente sobre los riesgos que podrían derivarse de la celebración del contrato.

Hemos advertido de que la parte apelante no ha destruido con éxito la credibilidad que en la sentencia de instancia se da a la prueba practicada en la misma, y lo advertimos porque frente a los argumentos que se exponen en el escrito de recurso, se alza la explicación de la sentencia recurrida que dice que un testigo, que fue quien informó a los actores sobre los riesgos del producto y la finalidad del mismo, finalidad que sería la cobertura ante la variabilidad de los tipos de interés, no supo explicar en juicio aspectos destacados por la defensa del demandante, como la diferencia del corte del nocional del SWPAP, y dicho testigo además reconoció la incompatibilidad de este producto con la existencia de una cláusula de liquidación de variabilidad del tipo de interés ('suelo') en el préstamo hipotecario vinculado a aquel producto. A mayor abundamiento y en relación a la evolución del EURIBOR, en las condiciones del contrato no ofreció información suficiente a doña Eulalia , puesto que no lo hace de la posible evolución del mismo en los meses siguientes a la fecha de la firma del contrato.

Concluir de lo dicho que la entidad demandada incumplió sus obligaciones contractuales es acertado, por lo que procede la estimación de la demanda en la petición subsidiaria que aquí estudiamos.

CUARTO.-Nos queda por resolver la cuantificación de los daños derivados del incumplimiento contractual, que debemos de cuantificar restando de la cantidad entregada a la entidad demandada por la parte actora la liquidación positiva recibida, resultando una cantidad de condena de 4601,31 €, que devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia, sin que ninguna de las partes litigantes pueda reclamarse, una vez que se restituya a los actores en el quebranto económico padecido, cantidad alguna por ningún concepto como consecuencia de las liquidaciones practicadas por el producto objeto de la presente litis y no cobradas previamente a los actores.

Debemos explicar que aunque hemos advertido del reconocimiento por parte de los recurrentes de que aún no se ha satisfecho el importe de todas las liquidaciones efectuadas como consecuencia del contrato suscrito, la resolución contractual impide su cobro.

En suma y por lo advertido el recurso presentado se estima, si bien en la forma estudiada en la fundamentación jurídica de esta resolución.

QUINTO.-No se hace pronunciamiento en las costas de esta alzada, al haberse estimado el recurso interpuesto, aunque lo sea parcialmente, puesto que la absolución en último término era lo que se solicitaba en el escrito de interposición de recurso; y todo ello por aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA contra la sentencia dictada el día 05/09/2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemosREVOCARcomoREVOCAMOSPARCIALMENTEmencionada resolución paraDEJAR SIN EFECTOlo en ella acordado en relación a la declaración de nulidad y efectos de la misma.

Así tambiénESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTEla pretensión subsidiaria contenida en el escrito de demanda, y en consecuenciaDECLARAMOS RESUELTO el contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés suscrito por las partes en fecha 27/02/2007, al que se hace referencia en el escrito de demanda,y así tambiénCONDENAMOS a BANCO POPULAR ESPAÑOL SOCIEDAD ANÓNIMA a que satisfaga a los actores lacantidad de 4601,31 €, que devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia, sin que ninguna de las partes litigantes pueda reclamarse, una vez que se restituya a los actores la cantidad advertida, cantidad alguna por ningún concepto como consecuencia de las liquidaciones practicadas por el producto objeto de la presente crisis y no cobradas previamente a los actores;y todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.