Sentencia CIVIL Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3983/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN 3983/16

AUTOS Nº 903/14

SENTENCIA

ILTMO. SR. MAGISTRADO :

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

En Sevilla, a trece de febrero de 2017.

VISTOS por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ HERRERA TAGUA Magistrado de la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial D. JOSÉ HERRERA TAGUA, los autos de juicio verbal nº 903/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por la entidad REALE SEGUROS GENERALES S.A., representada por la Procuradora Doña Elisa Sillero Fernández, contra Don Samuel , representado por la Procuradora Doña Reyes Gutiérrez de Rueda García, y contra Don Jesús Manuel , representado por Don Candido , y representado por el Procurador Don Joaquín Ramos Corpas; autos venidos a esta alzada en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 18 febrero 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'QueESTIMOla demanda formulada por laentidad REALE SEGUROSy condeno a D. Samuel y a D. Jesús Manuel a que abonen solidariamente al actor la cantidad de 5.381 euros más los intereses.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por , y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Elisa Sillero Fernández, en nombre y representación de la entidad Reale Seguros Generales, S.A., se presentó demanda contra Don Samuel y contra Don Jesús Manuel , interesando que se les condenase al pago de 5.381,80 euros, por mercancías que se habían sustraído durante el transporte desde la localidad de Algeciras a Santa Perpetua de Moguda. Cantidad en la que había indemnizado a la propietaria de la mercancía, sobre la base del seguro de transporte de mercancías que había formalizado con la entidad Marítima del Estrecho Forwarding, S.L.U., entidad a quien había encargado el transporte la propietaria de la misma. Ambos demandados se opusieron, singularmente el Sr. Samuel alegó su falta de legitimación pasiva. La Sentencia dictada en primera instancia, estimó la demanda, contra la que interpusieron recurso de apelación ambos demandados.

SEGUNDO.-Es incuestionable que la entidad actora está ejercitando la acción que regula el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguros , que dispone, sobre este derecho de repetición, que el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. En este supuesto, es más que evidente que estamos ante una cesión de crédito, que supone que éste se transmita en toda su integridad, extensión y contenido, colocándose la entidad aseguradora en la misma posición jurídica que tenía el asegurado, para efectuar la oportuna reclamación frente al responsable del siniestro, es decir, tendrá las mismas acciones y deberá soportar todas las excepciones que puedan oponerle como si fuera el asegurado. Ello obedece a que se trata de una subrogación, es decir, de sustitución en la relación jurídica surgida a consecuencia de los daños derivados del incendio que se produce en la vivienda del asegurado el día 21 de marzo de 2.011. Esta acción reconocida a la entidad aseguradora, por vía de repetición, necesariamente ha de tener como límite, como ya hemos señalado, que no podrá reclamar más del importe de la indemnización que ha satisfecho.

Para su validez, obviamente, no requiere el consentimiento del deudor, incluso se puede realizar en contra de su voluntad. No es necesario ni siquiera su conocimiento, aunque éste se torna necesario e indispensable para obligarle a que pague al nuevo acreedor, de modo que a partir de ese momento sólo se estimará pago legítimo si se realiza a éste, SSTS de 5-11-74 , 11-1-83 , 23-10-84 , 12-11-92 , 20-2-95 . Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1.527 del Código Civil .

Como declara la Sentencia de 11 de octubre de 2.007 : 'ésta es una acción dirigida a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el responsable del siniestro, causante material del quebranto patrimonial indemnizable, que es la misma que tenía originariamente el perjudicado ('M., S.A.') contra aquél, si bien con la particularidad de que el contenido patrimonial del derecho que otorga la subrogación legal al asegurador no coincide con el daño y perjuicio sufrido por el asegurado-perjudicado, sino que comprende, o alcanza, únicamente, la indemnización pagada por la aseguradora; pero fuera de este límite cuantitativo, que es una especialidad de la Ley de Seguros; la acción subrogatoria responde a las características de la novación modificativa por cambio del acreedor, a que alude el art. 1203.3.º CC , en relación con el art. 1209 párrafo segundo , y 1212 del CC , de manera que el régimen de derechos, obligaciones, plazo de ejercicio de la acción y excepciones oponibles por los terceros responsables, al asegurado, por los terceros responsables, es el mismo que estos pueden oponer al Asegurador subrogado'.

Desde luego, solo será posible la acción de repetición, solo puede calificarse como pago a efecto de esta norma, como señala la Sentencia de 1 de octubre de 2.008 : 'aquél que comporta la realización del riesgo objeto de cobertura en merma del patrimonio del asegurado ( STS 5 de marzo y 19 de junio de 2007 , entre otras)'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencia de 5 de marzo de 2.007 , 21 de septiembre de 2.009 , entre otras.

A tenor de estas consideraciones, y visto los motivos de oposición alegados, es incuestionable la legitimidad de la actora para formular la reclamación a que se contrae la presente litis, dado que son cuestiones que no se han puesto en solfa, en ningún momento, en el curso de los presentes autos.

Consecuente con ello, es que se han cumplido los requisitos de la mencionada norma, se ha acreditado la existencia de la relación contractual y que ha abonado la cuantía reclamada a su asegurado.

TERCERO.-En relación al recurso presentado por el Sr. Jesús Manuel , que debemos examinar en primer lugar, al ser el primer que se interpuso, en orden a centrar la cuestión debatida, debemos recordar que la relación contractual que fundamenta la pretensión de la parte actora, es evidente que se trata de un contrato de transporte, el cual, como decíamos en la Sentencia dictada en el rollo 4809/10 con carácter general, se puede entender que consiste en el acuerdo de voluntades por el cual una de las partes se compromete a trasladar una cosa material o mercancía de un lugar a otro, bajo su custodia, siguiendo las instrucciones de la otra parte, con la obligación de entregar a un tercero en las mismas condiciones en las que la recibió, normalmente en un tiempo determinado y a cambio de un precio cierto y determinado.

La jurisprudencia ha señalado de modo reiterado, pudiéndose destacar las Sentencias de 12-12-68 , 8-3-82 , entre otras, que es un contrato de naturaleza consensual, y de resultado, p de modo que puede concluirse de cualquier forma, siempre y cuando concurran los requisitos que con carácter general establece el artículo 1.261 del Código Civil . Ello, sobre la base del principio que consagra el artículo 1278 del Código Civil , STS de 5-2-96 . Se trata de un sistema espiritualista que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil , las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , no tienen la consideración de ad solemnitatem, sino ad probationem, que provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación, desde luego, con el concurso de los demás requisitos esenciales para su validez. Qué se realice verbalmente no afecta a la validez, que dependerá de que reúna los requisitos exigidos con carácter general en la mencionada norma, es decir, para que dicho pacto o acuerdo de voluntades tenga fuerza vinculante y que las partes puedan compelerse para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, se requiere que concurran el consentimiento, el objeto y la causa, que constituyen esas condiciones o elementos que necesariamente han de integrarlo y que son indispensables para su formación y validez. Sin embargo, adoptar dicha forma, es innegable que va a introducir notables dificultades en orden a adverar todas y cada una de las obligaciones pactadas. En estos términos, en relación al contrato de transporte se pronuncia el artículo 4 del Convenio CMR : 'La carta de porte es documento fehaciente de la existencia de un contrato del transporte. La ausencia, irregularidad o pérdida de dicho documento no afectará ni a la existencia ni a la validez del contrato de transporte, que seguirá estando sometido a las disposiciones de este Convenio'.

En el presente supuesto las relaciones contractuales entre la asegurada, Marítima del Estrecho Forwarding, S.L.U., y el Sr. Jesús Manuel , y de éste, a su vez, con el Sr. Samuel , fueron realizadas verbalmente, al menos, a los presentes autos, no se han aportado los correspondientes contratos, pero es intrascendente, dado que no se niegan las sucesivas relaciones ni se pone en solfa acuerdos concretos. Toda la controversia se refiere a sí concurren en los hechos, y sí son aplicables las consecuencias que recogen las disposiciones normativas, singularmente las contenidas en el Convenio de 19 de mayo de 1956 relativo al contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR), al que España se adhirió mediante el Instrumento de Adhesión de 12 de septiembre de 1973, publicado en el BOE 109/1974, de 7 de mayo de 1974.

En concreto, el Sr. Jesús Manuel sostiene que no ha existido comportamiento negligente, de modo que no puede surgir la obligación que se recoge en el artículo 17 del Convenio CMR , por ende, lo establecido en el artículo 46 de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías , que no son más que singularidades de lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 1.101 del Código Civil .

Sobre esta disposición general, como ha reiterado una consolidada y reiterada jurisprudencia, entre otras la Sentencia de 19 de mayor de 1.999, es necesaria la concurrencia de varios requisitos: a) que exista un incumplimiento de la obligación; b) que dicho incumplimiento sea doloso, culposo o por morosidad; c) que no se pueda obtener el cumplimiento en forma especifica; d) que exista un daño resarcible, y e) que se dé una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

En todo caso, es indispnesable que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor, bien por dolo, culpa o que se incurra en mora. El primero de los supuestos supone una conducta claramente voluntaria y consciente dirigida abiertamente a incumplir la obligación. El incumplimiento culposo supone un actuar carente de las habituales diligencias, provocando el incumplimiento como consecuencia de una causa que se pudo prever o evitar, que como nos dice la Sentencia de 14-6-96 no consiste en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas tiempo y lugar para evitar perjuicios a bienes ajenos, lo que sitúa la diligencia exigible en la que correspondería al buen padre de familia puntualizado en el inciso final del articulo 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisas para evitarlo. La mora, supone transcurso del plazo establecido para que proceda el cumplimiento, pero no se produce de modo automático, por el mero transcurso del tiempo, salvo los supuestos contemplados en el artículo 1100 del Código Civil , de modo que se exige que concurran varios requisitos: - que se trate de una obligación dirigida a una prestación positiva, es decir, de dar o de hacer, porque no cabe en las obligaciones de no hacer; - que la obligación sea exigible, vencida y determinada, - que el deudor retarde culpablemente el incumplimiento de la obligación, y - que el acreedor requiera el cumplimiento de la obligación, bien judicial o extrajudicialmente. Y, por ultimo, con respecto a la contravención de la obligación de cualquier otro modo, como señala la Sentencia de 23 de marzo de 1.989 , ha de incluirse contravenciones debidas a otras causas de las expresamente señaladas, aun prestada la debida diligencia. En definitiva siempre será necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor.

En materia específica de transporte, esta responsabilidad del transportista se considera iuris tantum, es decir, se presume, salvo que se destruya dicha presunción por el transportista, tal como se establece en el artículo 18-1º del Convenio CMR .

Se argumenta, que la pérdida de parte de la mercancía transportada fue debida a un robo, cuando el camión estaba aparcado en las inmediaciones de las instalaciones de la empresa a la que iba destinada, y durante la noche, mientras el chofer dormía en la cabida, personas desconocidas, procedieron a fracturar el candado y el precinto que aseguraba la entrada al remolque, del que sustrajeron 753 prendas. En concreto, vestidos de niña, aunque en el documento obrante la folio 12 de los autos, se consigna que no se recibieron 653 prendas, tan solo se entregaron 987 piezas, es decir, que lo sustraído fue en torno al 40% de la mercancía transportada.

Aún cuando explícitamente no se afirme, si podemos entender que se está alegando que estamos ante un supuesto de causa fortuita o fuerza mayor, que supone que ante la existencia de un acontecimiento que sea imprevisible, o que, previsto, fuera inevitable, extraño a las personas y a la actividad de explotación del responsable, producidos desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas. Ha de tratarse de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor, y por ello, no imputable a él; que sea imprevisto, o siendo previsible sea inevitable, que dicho acontecimiento imposibilite al deudor para el cumplimiento de su obligación, y que entre el acontecimiento, la imposibilidad y el consiguiente daño exista un nexo de causalidad, sin que intervenga en la actividad ningún factor doloso o culposo por parte del deudor, es decir, será necesario que sea imprevisible, o insuperable e irresistible. En este sentido señala la Sentencia de 9 de febrero de 1.998 que: 'identificado con la fuerza mayor en el artículo 1105, es todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto, de forma que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable'.

Es indudable que un supuesto de robo con fuerza en las cosas, no puede considerarse que estemos ante un suceso imprevisto o imprevisible. El conductor está durmiendo en la cabina, desde luego no puede considerarse que sea su jornada laboral, pero no podemos olvidar que está descansando en el camión, del que tiene su custodia, de tal modo que está obligado a adoptar medidas de protección y a estar vigilante en todo momento, máxime cuando se está estacionado en una zona de naves industriales, presumimos que solitario durante las horas nocturnas y desgraciadamente muy proclive a estos hechos, ya que es habitual que se encuentre camiones estacionados pendiente de la apertura de las empresas instaladas en la zona para proceder a la oportuna descarga. En estos casos, el análisis comparativo no podemos circunscribirlo al de un buen padre de familia, como anteriormente hemos señalado, sino que estamos ante la exigencia de una diligencia profesional. Y desde luego no puede considerarse que actuara correctamente, cuando se trata del forzamiento de un candado y del correspondiente precinto y la sustracción de al menos 653 prendas, que no puede realizarse en un acto instantáneo, sino que exige cierto tiempo o un grupo de personas, y para cuyo transporte es necesario llevar un vehículo. Entendemos que algún tipo de ruido tuvo que haber, sin embargo, nada fue detectado por el chofer. Cosa muy distinta hubiese sido un robo con intimidación o violencia en las personas, en el que al sujeto atacado le es imposible otro tipo de comportamiento, más que dejar hacer al autor de los hechos.

Éste es el sentido de la jurisprudencia, entre las que podemos destacar la Sentencia de 10 de julio de 2.15 cuando declara que: 'En el presente caso, para ambas instancias, las circunstancias que concurrieron en el robo de la mercancía, (estacionamiento en lugar peligroso, accesible y no vigilado, débil protección de la mercancía en un remolque cubierto por una lona y ausencia de vigilancia por el conductor) permiten que la calificación de la conducta del transportista tenga acogida en el sentido amplio del dolo, respecto del incumplimiento de los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbía; extremo que justifica la no aplicación de los límites cuantitativos derivados del artículo 23, en relación al artículo 29 del CMR. Fundamentación correcta, plenamente concordante con la doctrina jurisprudencial de esta Sala aquí expuesta'. En parecidos términos la Sentencia de 8 de octubre de 2.003 declara que: 'El robo en sí mismo no es una circunstancia inevitable en la zona donde se reprodujo, en la que era un suceso frecuentísimo, lo que ocurre es que para procurar que no tenga lugar, el profesional del transporte ha de adoptar las medidas de seguridad del vehículo, atendiendo a los usos del tráfico y al estado actual de la técnica en medidas de seguridad. Adoptándolas, el robo podrá o no producirse finalmente, pero no hay duda de que el transportista ha hecho por su parte lo que la diligencia profesional le imponía.

La prueba de que ha obrado así le corresponde a él, según el art. 18 del convenio estado. Dice al efecto (folio 319) que la cabeza tractora disponía de las siguientes medidas de seguridad: desconectador de batería, llave de puerta de cabina, y llave de contacto y bloqueo. A esta declaración hay que estar porque el vehículo o cabeza tractora del remolque no ha aparecido, sólo este último.

Ahora bien, esas medidas no pasan de las normales en cualquier vehículo. Aunque el conductor cerrase el vehículo y llevase consigo las llaves, como hizo, no hay duda de que no estaba dotado de otros sistemas en la actualidad usuales contra robos como interruptores de corriente, autobloqueo, alarmas sonoras o luminosas, etc., que procuran impedir el robo.

El vehículo, no obstante carecer de una protección más eficaz, es aparcado en una calle céntrica de Milán, sin particular vigilancia, nada más que la que presta la seguridad pública a todos, y ello por un tiempo excesivo (desde las 16,30 hasta las 17 horas). No ofrece duda razonable a esta Sala la calificación como poco diligente la conducta del profesional transportista, por lo que no puede ser exonerado de acuerdo con los preceptos citados del Convenio de Ginebra de 1956'. En idéntico sentido, se pronuncia la Sentencia de 13 de mayo de 2.008 .

Por todas estas consideraciones, hemos de entender que, al menos, estamos ante un comportamiento negligente. El esfuerzo probatorio por parte de los demandados ha sido inexistente, de modo que ha de rechazarse en su integridad el recurso formulado por el Sr. Jesús Manuel .

CUARTO.-En relación al recurso del Sr. Samuel , plantea tres motivos, la incongruencia de la Sentencia, su falta de legitimación pasiva y que no concurre un comportamiento negligente. Este último motivo debemos rechazarlo, sin más, a tenor de las consideraciones anteriores, ya que el comportamiento del conductor, al menos debemos calificarlo como negligente.

En cuanto a la incongruencia de la Sentencia, entiende que el Juzgador ha realizado una aplicación incorrecta del principio iura novit curia, que consiste en que la parte solo han de aportar hechos y debe ser el Tribunal quien decida la aplicación de la norma. Porque es cierto que este principio comporta que las partes sólo deben aportar los hechos, y el Juez, que conoce la norma, la elige y la aplica, 'da mihi factum, dabo tibi ius', pero dicha facultad no es plenamente discrecional e ilimitada, ya que ha de tenerse en cuenta otros principios, fundamentalmente la prohibición de alterar la causa pentendi y la necesidad de la congruencia de la resolución con las peticiones de las partes. En este sentido, declara la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.

Estas limitaciones tienen su fundamento en la vigencia del principio dispositivo que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos que, como regla general, se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita.

Es indudable que la entidad Marítima del Estrecho Forwarding, S.L.U., es a quien le encarga, la dueña de la mercancía, el transporte. Así se deduce de la documentación aportada con la demanda, muy especialmente se desprende del tipo de contrato de seguro, que, como se expresa de la póliza aportada, folio 17 de los autos, es un seguro de transporte de mercancías. Por tanto, se puede afirmar que no estamos ante la reclamación del dueño de la mercancía, sino ante la de un transportista frente a los demás que intervinieron en tal condición. Ello no empece para estimar que no se ha producido indefensión, ya que la parte se ha podido defender perfectamente en el curso de los presentes autos, sustancialmente de los hechos consignados en la demanda, que son idénticos a los analizados en la Sentencia recurrida, y que en definitiva, trata de determinar si estamos ante un comportamiento negligente.

En el presente supuesto, es indudable que se produce una total coincidencia entre lo pedido y lo concedido, de modo que no es posible afirmar que estamos ante un supuesto de incongruencia. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 19 de abril de 2001 cuando declara que: 'Ha de tenerse en cuenta, ante todo, que según ha declarado reiteradamente esta Sala la congruencia o incongruencia de las sentencias depende de que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes exista o no la necesaria concordancia o correlación, sin que tal exigencia alcance a los razonamientos de las partes o del propio Tribunal ( Sentencias de 15 de Febrero de 1993 y 20 de Marzo de 1991 , entre muchas otras), por lo que puede afirmarse que el recurso de casación se da contra el fallo de la sentencia y no contra sus fundamentos jurídicos, salvo cuando alguno de éstos haya sido el único determinante del referido fallo ( Sentencia de 15 de enero de 1991 )'.

Quizás dicha cuestión, es decir, si estamos ante la relación de quien ha encargado el transporte y el transportista, o entre los transportistas, hubiera sido trascendente de haberse formulado esta cuestión por el Sr. Jesús Manuel , que es a quien le encarga el transporte la entidad Marítima del Estrecho Forwarding, S.L.U., y él, a su vez, se lo encarga al Sr. Samuel , dada la diferente naturaleza de uno y otro supuesto.

Cuando se trata de la reclamación del dueño de la mercancía o del quien encarga el transporte, es indudable que se produce una relación de solidaridad entre todos los transportista, a tenor de lo dispuesto en el artículo 34 del Convenio CMR , es decir, cuando han intervenido varios transportista. Si es una acción de repetición del transportista que ha afrontado la indemnización frente a los demás transportistas, como toda repercusión entre obligados solidarios, sus responsabilidades son por cuotas, no integra.

En estos casos, el citado Convenio dispone, artículo 37, que:'1. El transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del presente Convenio tiene derecho a repetir por el principal, interés y gastos contra los transportistas que hayan participado en la ejecución del contrato de transporte, de acuerdo con las disposiciones siguientes:

a) El transportista, por el hecho imputable al cual se ha causado el daño, habrá de soportar el solo la indemnización, ya la haya pagado el ya la haya pagado otro transportista.

b) Cuando el hecho causante del daño sea imputable a 2 o varios transportistas, cada uno deberá pagar una suma proporcional a su parte de responsabilidad; si no cabe la posibilidad de valorar dicha proporción, cada uno pagara una suma proporcional al precio que cobraron por el transporte.

c) Si no se puede determinar quienes son los responsables, la carga de indemnizar se repartirá entre todos en la proporción fijada en el párrafo b) de este artículo'.

Es decir, el primer criterio entre transportistas es si a él le es imputable el daño, en tal caso deberá soporta íntegramente la indemnización. Cuando sea imputable a varios, en proporción a su responsabilidad, si no es posible determinarlo, en función del precio del transporte que cada uno cobraron y, por último, si no es posible determinar quienes son imputables, lo serán todos los que intervinieron en la proporción determinada en el apartado b.

En relación al Sr. Samuel , resulta que con un camión de su propiedad se realiza el transporte desde Algeciras hasta Santa Perpetua de Moguda, y es en el que se realiza el robo. Por tanto, el comportamiento negligente del que ha surgido la obligación de indemnizar, es propio del citado recurrente, y está perfectamente claro que fue el único y exclusivo causante del daño, de tal modo que, en todo caso, sería el supuesto contemplado en el apartado a del citado artículo, es decir, que sería el transportista que debería soportar él solo la indemnización, frente a los restantes transportistas que han intervenido, entre otros ante la entidad Marítima del Estrecho Forwarding, S.L.U., con quien tenía concertado seguro la entidad actora, que es la que inicialmente afrontó la indemnización, y que estaría exenta, al estar perfectamente identificado el transportista, de los tres que intervinieron, que realizó el comportamiento negligente.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

QUINTO.-Relacionado con el anterior, alegó e insiste en esta alzada, en su falta de legitimación pasiva.

En relación a la legitimación, tanto activa como pasiva, tradicionalmente se ha entendiendo que son partes del procesos aquellos que pretenden o frente a quienes se pretenden una tutela jurídica, y que, como señala la doctrina, se van a ver afectados por el pronunciamiento Judicial correspondiente. Consecuencia de lo cual, es que asumen plenamente los derechos, cargas, y responsabilidades inherentes al proceso. De ahí que se entiende que, aunque ni siquiera se haya alegado, es posible apreciarse de oficio, al ser una cuestión de orden público, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia. En este sentido, se puede destacar la Sentencia de 14 de noviembre de 2.002 , con cita de las Sentencias de 30 de junio de 1999 , con cita de las de 13 de noviembre de 1985 , 6 de mayo de 1997 y 24 de enero de 1998 , que declara que: 'es cuestión que puede ser examinada de oficio por los mismos (órganos jurisdiccionales). Los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aún no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello'.

La falta de legitimación puede referirse a dos excepciones, una es ad proccessum y otra ad causam. La primera, en cuanto capacidad para comparecer en juicio y, la segunda que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 : 'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido'. En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: 'en puridad, esta falta de legitimación activa 'ad causam' del actor se diferencia de la 'ad processum' en que según sentencia de 18 de mayo de 1962 : 'Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 26 de abril de 1.993 : 'se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982 , citada por la de 24 de mayo de 1991 , dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta''.

Como nos dice la Sentencia de 10 de julio de 1.982 : 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo (legitimación' ad causam' como adjetivo (legitimación 'ad processum ') constituyen una especie de concepto puente, en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas, que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho objetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, -constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta.

La legitimación ad processum se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que ad causam consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye al sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico, STS 11-11-11 .

SEXTO.-Es indudable, que en los términos que se formula por el demandado, se está refiriendo a la legitimación ad causam.

Ciertamente el planteamiento de esta excepción por el Sr. Samuel no puede ser más confuso y contradictorio. Parece dar a entender que como se está ejercitando una acción contractual, él directamente no ha formalizado relación con la entidad Marítima del Estrecho Forwarding, S.L.U., de modo que no podría ir contra él. Este planteamiento es insostenible por cuanto, aunque es cierto que él no formalizó contrato con la citada entidad, sino que lo hizo con el Sr. Jesús Manuel que fue el que contrató con él, resulta que estamos ante una responsabilidad ex lege, al establecer el artículo 34 del Convenio CMR que todos los transportistas asumirá la responsabilidad por la ejecución del transporte total, cuando se trata de un único contrato de transportes que es ejecutado por sucesivos transportistas de carretera. En definitiva, se trata de una obligación contractual que es ejecutada por diversas personas, frente a los que se puede reclamar los daños causados no solo por quien encarga el transporte, sino por el transportista que ha afrontado la reparación del daño, frente a los demás. En estos supuestos, es indudable que estamos ante un caso de transporte acumulativo, que se caracteriza por la unicidad del contrato, la existencia de una pluralidad de porteadores, la solidaridad entre éstos y la indivisibilidad de la prestación.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación de los recursos de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, a cada uno de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Samuel representado por la Procuradora Doña Reyes Gutiérrez Rueda García, y Don Candido representado por el Procurador Don Joaquín Ramos Corpas, contra la Sentencia dictada con fecha 18 de Febrero de 2016, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla , la debo confirmar y confirmo en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, a cada uno de su recurso.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección la pronuncio mando y firmo.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Don JOSÉ HERRERA TAGUA, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.-

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-