Sentencia CIVIL Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1302/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120158195886
Recurso de apelación 1302/2016 -2ª
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 1160/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC (BBVA sucesora)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Mariano , Andrea
Procurador/a: Eva Maria Viudez Castro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 52/2018
Magistrado: D. Juan Bautista Cremades Morant
Barcelona, 29 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 1160/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC (BBVA sucesora) contra Sentencia - 07/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Eva Maria Viudez Castro, en nombre y representación de Mariano , Andrea .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por Mariano y Andrea contra CATALUNYA BANC SA, y en consecuencia: - Declaro la nulidad por error del consentimiento del contrato de compra de obligaciones subordinadas de fecha 17-11-2008, de sus contratos accesorios, y del contrato de canje por acciones de Catalunya Banc SA.

- Condeno a la parte demandada a devolver el importe pagado por la compra de las obligaciones subordinadas (26.000 euros) menos el importe recuperado ya por la parte actora (20.169,83 euros), lo que arroja un total de 5.830,17 euros - Condeno a la parte demandada a pagar los intereses legales devengados por el importe total invertido (26.000 euros) desde la fecha de suscripción de la compra de obligaciones subordinadas (17-11-2008) hasta la fecha de recuperación de los 20.169,83 euros (18-6-2013), y los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora (5.830,17 euros) desde la fecha de la recuperación parcial (18-6-2013) hasta la fecha de esta sentencia. A estos intereses deberán descontarse lascantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las obligaciones subordinadas, con sus intereses legales desde la fecha del cobro.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada por D. Mariano y Dª Andrea frente a CATALUNYA BANC SA (antes CAIXA DE CATALUNYA y CATALUNYA CAIXA, f. 205 y ss, actualmente BBVA SA, f. 287 y ss) va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) (A) se declare la nulidad por error y/o dolo en el consentimiento y, en su defecto, la nulidad radical por inexistencia de consentimiento y/o causa, de (a) la orden de compra de valores (obligaciones subordinadas 8ª emisión) de 17.11.2008, por un valor nominal de 26.000 €, así como el contrato de custodia y administración de valores de la misma fecha, (b) los tests de conveniencia, (c) las libretas relacionadas con los referidos contratos, si existieren, (d) la oferta de adquisición de acciones derivada de la recompra obligatoria de la deuda subordinada, suscrita el 18.6.2013, (e) cualquier otro contrato relacionado con los anteriores; (B) se proceda a la restitución (a) por parte de CATALUNYA BANC SA, del capital entregado para la adquisición, 26.000 €, con los intereses desde ésta y (b) por parte de los actores, del capital recibido por la aceptación de la referida oferta, que asciende a 20.169#83 €, y los rendimientos percibidos más sus intereses desde la percepción; y, compensándose ambos importes, la entrega a los actores de la, suma resultante; (2) subsidiariamente, la condena a la demandada por el incumplimiento culposo del contrato de gestión e infracción de los deberes de diligencia, lealtad e información, indemnizando a la actora en la suma de 5.830#17 €, con los intereses establecidos en el suplico.

A dicha pretensión se opone CATALUNYA BANC SA, aludiendo a la existencia de rendimientos de la inversión por importe de 5.538#70 € ( 1 ), lo que supone un crédito a favor de la actora de 291#47 €, y alegando (1) la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas (venta voluntaria de las acciones al FGD - ya no son titulares de las mismas y mal las podrán devolver caso de nulidad, cuya acción queda extinguida, ex art.

1309 y ss CC y ello 'confirma' la inversión inicial - y percepción de rendimientos durante la inversión), ex art.

118 CCC; (2) los actores recibieron y firmaron el folleto informativo, siendo calificado el producto de prudente, atendiendo al rating de solvencia de la entidad, con lo que se informó de la posibilidad de que el riesgo se diera (información anterior a la compra, 'no estando obligada a informar ...sobre el futuro negativo del producto'), habiendo cumplido con la normativa en vigor, respecto de sus deberes de diligencia e información; (3) sólo ejecuta las órdenes de compra y venta de los títulos (mandato ex art. 1727 CC ) a nombre de los actores en el mercado secundario, sin que existiese contrato de asesoramiento financiero ex art. 63.1.g LMV, sino un contrato de custodia y administración de valores, donde aparece la función meramente instrumental de la entidad; (4) caducidad de la acción de anulabilidad ex art. 1301 CC ; (5) en todo caso, el error era excusable; (6) no concurren los requisitos del art. 1124 CC respecto de la resolución contractual pues el contrato se ha cumplido, los actores han vendido las acciones y no hay obligaciones recíprocas; (7) tampoco los de la indemnización por incumplimiento, pues la demandada informó en los términos establecidos en la ley y la verdadera causa del daño fue la crisis económica; (8) en la cuantificación del daño, deben tenerse en cuenta los rendimientos obtenidos, so pena de incurrir en un enriquecimiento injusto; (9) imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de las subordinadas en acciones; (10) improcedencia de reclamar el interés legal desde la compra de los títulos, sino desde la interpelación judicial.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta solo respecto de que la información facilitada a los actores, singularmente a través de la entrega del folleto informativo suscrito por los mismos, fue la exigible según la normativa vigente y suficiente para emitir válidamente el consentimiento, quedado el debate concretado a tal extremo, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Mariano , autónomo, propietario de la empresa QM-Naútica (mantenimiento integral de embarcaciones) y Dª Andrea , licenciada en Empresariales, administrativa, trabajadora de la citada empresa, cónyuges, carecen de conocimiento o experiencia financiera para la contratación de productos financieros complejos, así como nunca han trabajado en el sector financiera, como las obligaciones de deuda subordinada, tratándose de minoristas (según la misma entidad, f. 79, 234) y consumidores, de perfil conservador, eran clientes de Caixa de Catalunya, oficina Mataró- Colombia, manteniendo una relación de confianza con los empleados, singularmente con la 'Sra. Reyes ', que resultó ser Dª Reyes .

2) En 2008, la referida empleada les aconsejó contratar un producto que daría mayores intereses y podía ser rápidamente recuperado, y sin más información (como que cotizaban en un mecado secundario, dependían de la venta a terceros, o que se trataba de productos complejos y de riesgo, ni que el producto no era conveniente para los actores, ni que podían perder la inversión, ni, en general sobre la real naturaleza, características y riesgos de la concreta inversión) que la contenida en el folleto informativo (f. 228 y ss) entregado en el mismo momento de la suscripción (testifical de la Sra. Reyes ), en la confianza de que el dinero no se podía perder tratándose de un depósito seguro que tenía un vencimiento y confiando en la referida empleada, que manifiesta haber ofrecido el producto como prudente,sin informar de la existencia de riesgo de pérdida de capital o intereses, ni que el producto estaba integrado en el pasivo de la entidad ni que no estuviese asegurado por el FGD , suscribieron, con la referida empleada, la orden de compra de valores (obligaciones subordinadas 8ª emisión) de 17.11.2008, por un valor nominal de 26.000 €, y una fecha de vencimiento de 18.12.2018, acudiendo a la oficina a firmar la documentación que ya estaba preparada, cuyo producto era calificado por la misma entidad, bien como 'CONSERVADOR' ('indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada próxima a la del Mercado Monetario'), así al f. 80, o como 'PRUDENTE' ('indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión de dos años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija'), como en el caso de los actores f. 68 y 219 , aunque en otras (posteriores) se calificaba de 'AGRESIVO' ('indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatibilidades'), así al f. 81; cuyos documentos no contienen información suficiente sobre la naturaleza y características del producto ni sus riesgos, como los de insolvencia o posibilidad de pérdida total o parcial de la inversión 3) En la misma fecha, suscribieron un test de conveniencia (f. 72 y 73, 236 y ss), en el que se parte de que sólo tienen la educación básica y estudnciaios universitarios medios y nunca han trabajado en el sector financiero, así como que no invertiría en productos de riesgo capital+rentabilidad, ni en productos de cobertura de riesgo financiero, concluye con que el nivel de conocimiento financiero de los actores era 'NORMAL' o 'AVANZADO', especificando que 'el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad'; consta en el testo,como información, que 'algunas emisiones de deuda subordinada', 'no hay riesgo' de pérdida de la inversión inicial; no se practicó el test de idoneidad 4) También en la misma fecha suscribieron un contrato de 'custodia y administración de valores' (f.

70 y ss, 231 y ss) 5) En el curso de la inversión los actores percibieron rendimientos de la misma por importe de 5.538#70 € (f. 207 y ss); asimismo recibieron información fiscal (f. 209 y ss) 6) Por resolución del Consejo Rector del FROB de 7.6.2013, se acordó la conversión imperativa de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada en acciones de la demandada 7) En junio 2013 recibieron una llamada desde la entidad comunicándole que su dinero se convertía, imperativamente, en acciones pero que no cotizarían en ningún mercado, y lo mejor era recuperar la parte de dinero que se pudiera, aceptando la propuesta del FGD con una 'quita' 8) En 18.6.2013 suscribieron la 'Aceptación de la oferta de adquisición de acciones' (f. 74 y ss, 223 y ss), recuperando la suma de 20.169#83 €, recibidos en 22.72013.



TERCERO.- Por de pronto, a la vista de la sentencia (en la que se tratan todas las cuestiones planteadas: Concepto, características y contexto normativo de las obligaciones de deuda subordinada, sobre la anulabilidad por error/dolo en el consentimiento, sobre el perfil de los actores y el deber de información tras la normativa MiFID y su trasposición a la LMV, la LGDCU y STS 20.1.2014 , contenido de la información y valor del folleto atendida su entrega simultánea al momento de la suscripción y la concurrencia del error excusable configurador de la nulidad con los efectos del art. 1303 CC y aplicación de la doctrina de la propagación de los efectos de la misma), en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.

A ello debe añadirse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

En fin, puede afirmarse asimismo que ha sido notoria la irregular comercialización que ha habido de dichos productos.



CUARTO.- En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende , singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV.

En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/ CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 ) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 (Sección 16ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar'.

La propia demandada admite en su recurso que el folleto fue entregado en el momento de la contratación, aunque afirma que dicha 'información estaba a disposición de la parte actora, pudiendo haberlo examinado en cualquier momento' (sic), en cuyo folleto constan, singularmente, los riesgos de la inversión incluido el de pérdida 'en caso de deterioro de la estructura financiera del emisor'. Sin embargo la Sala, al igual que el Magistrado de instancia, considera que la información precontractual, a efectos de la formación un 'consentimiento informado' y atendido el perfil de los actores, fuera suficiente.

Tanto los test de conveniencia (no el de idoneidad, que debió practicarse, estando en vigor la normativa MiFID) como la entrega del folleto informativo (y, en general, toda la documentación) fueron simultáneos a la suscripción de las órdenes, estando toda la documentación ya preparada para su firma, cuando acudieron los actores a las oficinas de la entidad, entrega simultánea que no permite su examen reflexivo, y no consta ninguna información precontractual (en el sentido indicado en el hecho básico 2).

La testifical de la empleada, no solo no tachada sino propuesta por ambas partes y sujeta a contradicción sin que existan méritos para dudar de su testimonio, revela que 'se ofrecía' el producto como 'prudente', sin informar del riesgo de pérdida de capital o rentabilidad o que no estuviese cubierto por el FGD, ni de los riesgos en caso de insolvencia de la entidad.

En las órdenes de suscripción no existe ninguna referencia a la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto, más allá de la referencia a que 'a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes', mención notoriamente insuficiente para comprender todos los riesgos de la contratación, máxime cuando no se alude al riesgo de insolvencia y a la pérdida total o parcial de la inversión; es más, la información que se ofrece, con la calificación del producto como 'prudente' resulta contradictoria con la verdadera naturaleza y riesgos del producto. No son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto, así la STS 12.1.2015 .

Ha de recordarse que Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error '.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de obligaciones de deuda subordinada, fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, no existiendo serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXA BANC S.A. y por sucesión BBVA SA, contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario de que este rollo dimana, CONFIRMO dicha resolución en todos sus términos, con imposición de las costas de la segunda instancia a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso no cabe ningún recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado