Sentencia CIVIL Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 785/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1402142C20160001356
Recurso de Apelación Civil 785/2017-RR
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 112/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 52/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En CORDOBA, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª. Marina
representada por el Procurador D. Juan Manuel Gutiérrez Villatoro, bajo la dirección jurídica del Letrado
D. Rafael Cintas Jurado de Florez; siendo parte apelada BANCO POPULAR, S.A. representado por la
Procuradora Dª. María Julia López Arias, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª María Gallo Domínguez.
Es Ponente del recurso el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El día 27 de marzo de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice: ' DESESTIMO la demanda formulada por D.ª Marina ., y ABSUELVO a la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, con la expresa condena de la parte actora al pago de las costas causadas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 19 de enero de 2018.

Fundamentos

Se rechazan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto se opongan a los de ésta, y
PRIMERO .- Se contrae este procedimiento a la nulidad pretendida de cláusula de limitación de tipos de interés recogida en escritura de préstamo hipotecario de 13.6.2007 (folio 11 y ss), formalizado por la actora con objeto de de obtener la cantidad necesaria para satisfacer a su marido la cantidad a que ascendía el 50% del valor en que tasaron la vivienda habitual en el proceso de liquidación de bienes gananciales seguido ante el Juzgado de Familia.

La sentencia viene a desestimar la nulidad pretendida en atención a que entiende que la prueba practicada, singularmente la documental hecha valer en autos 'q ue la parte actora no puede ignorar sin faltar a las exigencias de la buena fe contractual, tanto la existencia de la cláusula como su carácter de contraprestación a la percibida en virtud del mismo contrato ', que se suscribe para cancelar uno anterior existente ' en lugar de novar subjetiva y objetivamente el anterior ', y ello en esencia suponía el aumento de capital prestado frente al pendiente de amortizar en el que se cancela y el aumento del periodo de amortización.

Beneficio ' presumido ante la falta de aportación de aquella otra escritura de préstamo ' anterior. Siendo en el caso la información suministrada suficiente ' para entender que se cumplen los presupuestos de información y conocimiento de las consecuencias económicas de esa cláusula o al menos que no puede ignorarla, porque constituye para la parte demandada la contraprestación por conceder a la actora un mayor capital prestado durante el plazo máximo que de forma notoria ex art. 281.4 LEC , concedían las entidades bancarias para la amortización del préstamo '.

En el recurso se cuestiona la valoración de la prueba al entender que se infringe la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia, insistiendo en la insuficiencia de la documentación e información recibida para considerar cubiertas las exigencias de dicho control, insistiendo en su nulidad y la procedencia de los efectos restitutorios que igualmente reclamaba con imposición de costas.



SEGUNDO.- Nulidad de la cláusula suelo. De la revaloración de la prueba de autos efectuada por esta Sala, y tomando en consideración la doctrina emanada de las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo números 241/2013, de 9 de mayo ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; y 139/2015, de 25 de marzo y posteriores, forzoso es concluir, que en este caso la información ofrecida al consumidor no fue transparente.

Como señala la STS 8.6.2017 reiterando otras anteriores ( sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo ), 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' Así y aún dando por superado, en el caso, el mero control de incorporación, derivado de la simple literalidad de la cláusula ('.. el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al DOS CON VEINTICINCO CENTESIMAS por ciento (2,25%) nominal anual ' ) , no resultaba ni se acredita, información precontractual alguna en favor del prestatario de autos que permita dar por superado el control material o de comprensibilidad real para el mismo sobre el alcance de la clausula referida.

La entidad demandada concretaba su defensa en este sentido en esencia, además de la sencillez y literalidad anterior, en que habiéndose desarrollado el proceso de contratación del préstamo en el caso a través de la banca online de oficinadirecta.com de Banco Pastor, quedaba la debida constancia de la entrega de documentos. Así tras la solicitud el 23.4.2017 y aprobada provisionalmente se remitieron a la actora las condiciones financieras con folleto informativo y autorización para solicitar información del CIRBE (doc2 contestación), haciéndose ya constar el tipo mínimo del 2,25% y máximo de 12,50% e igualmente se remitio por correo electrónico la minuta del préstamo, oferta vinculante y notificación de firma, previo contacto telefónico con la actora. La minuta y la oferta nuevamente concretan el tipo mínimo. Resultando la firma correspondiente.

Se advierte en el caso, y como se viene reiterando en otros análogos, por mucho que la apelada venga sustancialmente a afirmar lo contrario, que en el marco de la contratación seriada y predispuesta por una entidad financiera que cuenta a su favor con una obvia ventaja informativa, el conocimiento de la cláusula no es asimilable a su consentimiento, pues la contratación en masa es conceptualmente diferente al contrato por negociación, de forma que el enjuiciamiento sobre la transparencia de la cláusula en cuestión no puede quedar asimilado a un mero contraste interpretativo sobre su literalidad, sino que requiere determinar, mediante el correspondiente juicio de valoración probatoria, si el predisponerte cumplió el especial deber de informar al cliente de forma completa y adecuada, para que éste adquiriese la comprensibilidad real de dicha cláusula; la consecuencia, una vez revisado el contenido de las actuaciones y prueba documental hecha valer por las partes, mal puede ser distinta a la plena estimación de este punto del recurso.

La comprobación judicial del deber de información real -transparencia real- no puede ser suplida por el mero y lineal cumplimiento de la normativa sectorial bancaria o de la contratación especifica de autos, ni por la función notarialmente desarrollada (señala la citada S. de 8 de septiembre de 2014 , que sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, 'no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia').

Los antecedentes del presente contrato, por via de financiación para la cancelación de un préstamo anterior, -o ya lo hubiere sido por mera novación del mismo- con inclusive mejora de condiciones cuales fuera en comparación con el anterior negocio, no desdeñan la deficiencia de información reprobada por la actora.

No reputándose suficiente a tales efectos la simple constatación del cumplimiento de los requisitos formales y de documentación al amparo de la normativa de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros (en concreto Ley 22/2007, además posterior al contrato de autos como destacaba la recurrente), lo que en realidad no se discute en ningún momento. Tales deberes formales no eximen legalmente de los deberes materiales de información efectiva sobre el juego de la clausula de autos en el contrato en términos de su comprensibilidad real por la actora, que es de lo que se trata y no se acreditaba en el caso. Defecto de información oportuna sobre la cláusula que impide igualmente su consideración como efectiva o singular contrapartida de prestación obligacional alguna de la entidad demandada, sin que a tales efectos quepa presunción contra la actora consumidora, pues equivaldría tanto como suponer su efectiva comprensión y conocimiento real sobre el sentido y alcance de la cláusula que era precisamente el objeto de las prestentes.

Dicho lo cual, y centrándonos únicamente en la mera literalidad de la condición no desconocida en el iter de la contratación señalado, si bien en el caso, podemos aceptar que no se trata de una cláusula propiamente 'camuflada', entre otras, del contrato que impida el conocimiento por el cliente de su real relación con el objeto del mismo, no cabe sin mas reputar en el contexto de la operación de refinanciación que le sirve de base, estén redactadas como exige tanto la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 9.5.2013 , 8.9.2014 , 24 y 25.3.2015 ) como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , así la reciente sentencia de 23.4.2015, asunto c-96/14 (LA LEY 35991/2015) , '..de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él '. No constando, a tales efectos soporte de otra información complementaria que persuada de poder de trasladar a los actores conocimiento alguno sobre el funcionamiento real y repercusión económica de la clausula, pues a salvo la redacción de la misma en el folleto informativo y después trasladada a la minuta y oferta vinculante señaladas, no resultaban en el caso, tampoco, simulaciones de escenarios diversos, ni respecto de otras alternativas que no constan siquiera que se hayan ofrecido al cliente, ni que existieran en la entidad demandada, ni en relación al propio crédito, haciendo concreción de posibles variables sobre al evolución de los tipos en el mismo. Ni en relación al tipo mínimo del 2,25% ni asi tampoco siquiera respecto al máximo mencionado del 12,50% que también se contemplaba.

Se aprecia asi, en definitiva, valorable la falta de mejor transparencia e información por la inobservancia de elementales mecanismos y deberes de la normativa de referencia y el abuso resultante por desproporción manifiesta de las posiciones de parte con quebranto de la buena fe exigible especialmente a la entidad de crédito, ex art. 82.1 LCU.

Procediendo, en coherencia, la estimación del recurso interpuesto en este aspecto considerado.



TERCERO.- Restitución total. No obstante el esfuerzo dialéctico de la apelada en orden a la incongruencia extra petita que reprochaba de la resolución de instancia, y sin perjuicio de dar por reproducido lo ya expuesto en la propia resolución recurrida, como ya señalaba la STJUE 21.12.16 66...' no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. (...). 74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70). ' En cuanto a la infracción normativa denunciada, en esencia, por el defecto de determinación exacta del importe reclamado, sin que pueda determinarse en ejecución de sentencia, ni hacerse recaer sobre la demandada, olvida el recurrente que no se formula ninguna reclamación de cantidad autónoma, -no siendo por ello aplicable el art. 219 LEC - , sino como mero efecto legal de una acción de nulidad única, que no exige mas claridad ni precisión que la atinente a los elementos principales de la misma, en este caso de abusividad por falta de transparencia debida. De otro lado, lo que se hace recaer sobre el demandado no es sino la diligencia exigible al mismo en orden a las gestiones inherentes a su propia actividad y profesionalidad como entidad financiera, para hacer efectiva la condena finalmente acaecida en su contra. Actividad a la que por principio es ajena la parte actora.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso en este aspecto considerado.



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado íntegramente, sin que proceda hacer especial imposición de costas en esta alzada. Y comprendiendo tal valoración la estimación final de la demanda actora, procede asimismo, la imposición de las costas en la instancia a la demandada de conformidad con el art. 394 LEC .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la persona/entidad Dª Marina contra la sentencia de 27.3.2017 , dictada por el Juzgado de Instancia nº 8 de Córdoba que se revoca acordando en su lugar haber lugar a estimar la demanda interpuesta por aquella frente a BANCO POPULAR SA, y en su virtud: 1.- Se declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo de autos.

2.- Condenando a la demandada a cesar en su aplicación y a restituir al actor las cantidades percibidas en exceso, como consecuencia de la aplicación de la misma, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

3.- Con imposición de costas a la entidad demandada Todo ello sin expreso pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.