Sentencia CIVIL Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 480/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00052/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27028 42 1 2015 0007045
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000137 /3017
Recurrente: OTERO PORTILLO SL
Procurador: CARLOS CABO SILVA
Abogado: JULIO PIORNO GONZALEZ
Recurrido: SANTAMAR GRAN SOL S.L.
Procurador: CARLOS DANIEL VILA VARELA
Abogado: ALVARO MARTINEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 52/2.018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a seis de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000137/3017 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2
de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480/2017 , en los
que aparece como parte apelante, OTERO PORTILLO S.L , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado D. JULIO PIORNO GONZALEZ, y como parte apelada,
SANTAMAR GRAN SOL S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS DANIEL VILA

VARELA, asistido por el Abogado D. ALVARO MARTINEZ GARCIA, sobre oposición a la aprobación del
convenio, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 28 de Abril de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando la demanda incidental de oposición a la aprobación del convenio por infracción de normas sobre la constitución y celebración de la Junta de Acreedores de 27 de enero de 2017, interpuesta por el procurador Sr. Vila Varela, en nombre y representación de la entidad Santamar Gran Sol S.L.; contra la entidad concursada Otero Portillo S.L., procede en consecuencia, acordar que por el Secretario Judicial se convoque nueva Junta con los mismos requisitos de publicidad y antelación legalmente establecidas. Sin expresa imposición de costas', que ha sido recurrido por la parte OTERO PORTILLO S.L.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 6 de Febrero de 2018 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad mercantil Otero Portillo, S.L frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda incidental de oposición a la aprobación del convenio por infracción de normas sobre la constitución y celebración de la Junta de Acreedores de 27 de enero de 2017 planteada por la entidad Santamar Gran Sol S.L.

Se hace en el recurso un resumen sobre los hechos relevantes acaecidos a partir de la comunicación de su crédito por la entidad Santamar Gran Sol mediante escrito de personamiento de octubre de 2016, en que solicitó sus créditos con el carácter de privilegiados especiales. Señala el recurrente que el crédito no era ordinario y sí privilegiado especial, haciendo referencia a los actos propios de la parte actora. Señala que el artículo 6.2 del Código Civil no permite la renuncia de derechos o de ley aplicable si contraría el interés u orden público o perjudica a terceros. Hace referencia en su recurso al orden público concursal y al carácter imperativo de la normativa concursal, señalando que se pretende una renuncia de derechos que vulnera el interés público establecido en la ley concursal y se perjudica a terceros como son los acreedores de la entidad Otero Portillo, la propia concursada y sus socios. Indica que se reconoce como ordinario un crédito que mantiene inscrito su derecho de hipoteca, y se permite el voto en contra del convenio a un acreedor que solo podría votar a favor. Manifiesta el recurrente que no cabe la modificación de la lista de acreedores puesto que ni se impugnó por el acreedor en plazo, ni se encuentra en ninguno de los supuestos del artículo 97, apartados 3 y 4 de la Ley concursal . Analiza en su alegato quinto el allanamiento de la administración concursal. Indica en su alegación sexta que la vulneración de normas imperativas ha quedado probada e implica la nulidad de pleno derecho por vulneración de normas imperativas de la modificación de la lista de acreedores realizada mediante providencia notificada el 1 de febrero de 2017, pues se reconoce como ordinario un crédito que mantiene inscrito su derecho de hipoteca y se permite el voto en contra del convenio a un acreedor que solo podría votar a favor. Solicita, en definitiva, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Con carácter previo resolveremos en esta resolución la petición formulada ante esta Sala por la representación de la mercantil Otero Portillo, S.L, a medio de escrito de 2 de octubre, de sobreseimiento por carencia sobrevenida de objeto, por las consideraciones que explicaba dicha entidad en su escrito.

Creemos sin embargo que tal cuestión ya vino a ser resuelta y desestimada por la Sala a medio de auto de 16 de noviembre recaído en el rollo de apelación nº 489/2017, en el que se denegaba la petición en tanto la decisión impugnada tiene incidencia sobre la validez de la Junta de acreedores que se enmarca en un proceso concursal en el que se tutelan múltiples intereses a los que no les es indiferente la decisión que se adopte sobre lo que es objeto del recurso, teniendo en cuenta el efecto reflejo que ello puede comportar en otros incidentes concursales anexos.

Se desestima, por tanto, la petición de sobreseimiento por carencia sobrevenida de objeto.



TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, hemos de recordar que la parte actora (Santamar Gran Sol, S.L) interpuso demanda de oposición al convenio objeto de aprobación en la Junta General de Acreedores de 27 de enero de 2017, solicitando se procediera a rechazar dicho convenio, acordándose nueva convocatoria al efecto.

Indicaba en su demanda que fue privada de su derecho a voto al indicar el Administrador Concursal que pasaba a calificar su crédito como subordinado, lo que motivó la presentación por su parte de demanda de incidente concursal impugnando la calificación de su crédito como subordinado, lo que dio lugar a los autos nº 88/17.

La sentencia de 28 de abril de 2017 objeto del presente recurso de apelación estimó su demanda, considerando que la entidad actora ostentaba legitimación activa al amparo del artículo 128.1 de la Ley Concursal con base en la sentencia de 10 de abril de 2017 (recaída en el incidente concursal nº 88/2017), que, estimando sustancialmente la demanda planteada por la entidad Santamar Gran Sol, S.L, declaró el carácter de ordinario de su crédito por importe de 112.474,85 euros, apreciando la juzgadora en la sentencia de 28 de abril infracción de normas sobre la constitución y celebración de la Junta.

Y frente a aquella sentencia de 28 de abril de 2017 interpuso recurso de apelación la entidad Otero Portillo, que ahora resolvemos.

Pero sin embargo la presente resolución ha de partir y estar necesariamente a lo decidido por esta Sala en la sentencia del pasado 5 de enero recaída en el recurso de apelación nº 489/2017 (incidente concursal 88/17), en la cual se acordó, con revocación de la sentencia de instancia de 10 de abril de 2017 (que, como ya indicamos, había declarado el carácter ordinario del crédito derivado de una póliza de préstamo con garantía hipotecaria naval), la nulidad parcial de actuaciones, incluyendo dicha sentencia, con retroacción al momento anterior a la celebración de la Junta, debiendo convocarse nueva Junta en la que la entidad Santamar Gran Sol mantendrá su crédito tal como figura en los textos definitivos, esto es, como crédito con privilegio especial.

En dicha sentencia, concretamente en su tercer fundamento de derecho, se ponía de manifiesto una situación jurídica anómala al concurrir en el resultado final diversas conductas generadoras de la misma, conforme se explicaba. En su cuarto fundamento jurídico se hacía referencia a que ley concursal prevé el mecanismo de comunicación de créditos, su calificación y los supuestos excepcionales de comunicación posteriores a la lista elaborada por la Administración Concursal, tratándose de normas imperativas cuyo fin es garantizar el orden público concursal por el interés público subyacente, considerando que la situación descrita en los anteriores fundamentos suponía una vulneración de tales normas, y que el acreedor no impugnó en su momento la lista de acreedores. En el indicado cuarto fundamento de derecho de dicha sentencia nº 1/2018 que venimos comentando también se hacía mención al artículo 92.1 (que impide que puedan considerarse créditos subordinados por comunicación tardía, entre otros, los que consten en la documentación del deudor o los asegurados con garantía real, como es el caso), y al artículo 97 (en el que se prevé la modificación de la lista de acreedores sólo en los supuestos enumerados en dicho precepto, entre los que no se encuentra la renuncia al privilegio).

Y la sentencia nº 1/18 de esta Sala , haciendo mención al carácter público de las normas procesales vulneradas, y a la necesidad de restablecer el correcto cauce del procedimiento concursal, acordó la retroacción de actuaciones al día anterior a la celebración de la Junta, debiendo procederse a una nueva convocatoria, manteniendo el crédito de Santamar Gran Sol con el carácter que figura en los textos definitivos, esto es, como crédito con privilegio especial.

Y en atención a lo que es objeto del presente incidente concursal 137/17 (oposición al convenio aprobado en la Junta General de Acreedores de 27 de enero de 2017 por haber sido privada la actora, según refería en su demanda, de su derecho a voto al calificarse su crédito como subordinado y no como ordinario), se está en el caso de acoger el recurso de apelación pero para estar necesariamente a lo acordado por la Sala en dicha sentencia nº 1/2018, de 5 de enero , a cuyo contenido nos remitimos y damos por reproducido en aras de la brevedad, lo que viene a suponer la carencia sobrevenida de objeto del presente recurso con la consiguiente desestimación de la demanda planteada por la sociedad Santamar Gran Sol, S.L.



CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación en atención a la complejidad del asunto y dudas jurídicas que ha generado ( artículos 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación planteado.

Se revoca la sentencia de instancia, para estar a lo decidido en la sentencia de esta Sala nº 1/2018, de 5 de enero (recurso de apelación 489/17 ), que acordó la nulidad parcial de actuaciones, incluyendo la sentencia de instancia, con retroacción al momento anterior a la celebración de la Junta, debiendo convocarse nueva Junta en la que la entidad Santamar Gran Sol mantendrá su crédito tal como figura en los textos definitivos, esto es, como crédito con privilegio especial.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.