Sentencia CIVIL Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 318/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00052/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32085 42 1 2016 0000261
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VERIN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Antonieta , Elena
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 52
En la ciudad de Ourense a diez de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, seguidos con el n.º
121/16, Rollo de Apelación núm. 318/17, entre partes, como apelante Abanca Corporación Bancaria SA ,
representada por el ProcuradoraD. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Varela
Borreguero y, como apeladas, D.ª Antonieta y D.ª Elena , representadas por el Procurador D. Diego Rúa
Sobrino, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Luis Rúa Sobrino.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª Antonieta y Da Elena , representada por el procurador de los Tribunales Sr. Diego Rúa Sobrino, frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S. A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Camilo Enríquez Naharro, y DECLARO la nulidad de las siguientes órdenes de suscripción de compra de valores y contratos de depósitos: -Tres títulos de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia Emisión 07-05 por importe nominal de 1.800 euros, que figuran en cuenta de valores de fecha 1 de enero de 2006.

-Veinte títulos de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia Emisión 07-05 por importe nominal de 12.000 euros, que figuran en cuenta de valores de fecha 4 de julio de 2005.

-Cincuenta títulos de Participaciones Preferentes Caixa Galicia Emisión 29/12/2003 por importe de 30.000 euros, que figuran en cuenta de valores de fecha 29 de diciembre de 2003.

CONDENO a la demandada a la restitución a la parte actora del importe del objeto de inversión (43.800 euros) así como los intereses generados desde el instante en que se materializaron las correspondientes órdenes de compra hasta la fecha de la sentencia y los del art. 576 desde la sentencia hasta su completo pago. Del mismo modo deberá la parte actora reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y la cantidad obtenida a través del canje y venta de acciones resultantes al Fondo de Garantía de Depósitos en fecha 19 de julio de 2013, en los términos referidos en el fundamento séptimo, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria que se acaba de citar. En ejecución de la presente sentencia se determinará la cantidad oportuna que, por vía de la compensación judicial, resulta ser acreedora la parte actora.

Se condena a la demandada al pago de las costas procesales '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Abanca Corporación Bancaria SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las demandantes doña Antonieta y doña Elena solicitan en el presente procedimiento que se declare la nulidad o resolución de los contratos concertados con la entidad Abanca Corporación Bancaria en virtud de los que adquirieron obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, por un importe total de 43.800 €, alegando no haber sido nunca informadas, ni ellas mismas, ni su tía doña Agueda , que fue la adquiriente originaria de los títulos, de las características y la naturaleza de los mismos, habiendo pensado siempre que tenían depositados sus ahorros en un producto seguro.

La parte demandada se opuso a la acción de nulidad de la adquisición de los productos alegando la excepción de caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde el momento en que las actoras conocieron el error en que dicen haber incurrido, el 30 de marzo 2012, cuando la entidad NCG Banco (actualmente Abanca Corporación Bancaria SA) comunicó oficialmente a la CNMV y en la web de la entidad, la suspensión del pago de cupones de las distintas emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de carácter perpetuo, que se hallaban en circulación en el momento, hasta la fecha de presentación de la demanda, el día 20 de mayo de 2016. Y además, en relación al fondo mantiene que las actoras fueron debidamente informadas de la naturaleza de los riesgos de las operaciones realizadas. En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la excepción de caducidad y se estimó la acción de anulabilidad formulada; y disconforme la parte demandada con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación basado únicamente en la infracción del art. 1301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo en relación al cómputo del plazo de caducidad de la acción, solicitando que se revoque la resolución apelada y que se dicte otra declarando caducada la acción de nulidad por error en el consentimiento formulada.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación es el válido y eficaz ejercicio en el tiempo de la acción de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, estimando la apelante que se ha vulnerado el artículo 1301 del Código Civil , al haber transcurrido más de cuatro años desde el momento en que tuvo conocimiento de la clase de producto contratado, lo que ocurrió en el año 2011, cuando acudió a la sucursal bancaria y se le informó de ello.

Al respecto ha de señalarse que no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos, pero uno de ellos viciado por error; en concreto el consentimiento prestado por el declarante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo texto legal . A diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, el vicio para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de una oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato, según se infiere de lo que se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que se plantea a efectos del cómputo del plazo versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción. De los términos literales del art. 1301 del Código Civil no puede interpretarse que la consumación del contrato es el momento de su perfección, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquél, según los artículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es del tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes; esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que, de no concurrir tal ocultación, no hubiera manifestado.

El artículo 1301 del Código Civil hay que ponerlo en relación con el artículo 1969 del mismo texto legal , que fija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto pueda reaccionar contra el mismo, o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (el artículo 1301 último párrafo alude a que 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible, según criterio de normalidad. No se produce así una situación de inseguridad jurídica, pues el plazo se iniciaría desde que los contratantes tienen conocimiento efectivo del error en que han incurrido al prestar el consentimiento, no durante el tiempo en que confiaron en las características del producto irregularmente ofertado.

La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero 2015 que, interpretando el artículo 1301 del Código Civil conforme a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, atendiendo a su espíritu y finalidad conforme autoriza el artículo 3 del mismo texto legal , declara: 'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente' quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Dicha doctrina ha sido reiterada en otros supuestos en los que se ejercitaban acciones de nulidad por error en el consentimiento. Así, en la STS de 7 de julio de 2015 referido a la suscripción de un bono senior emitido por Lehman Brothers Treasury Co, B.V., fijando como fecha del inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando la actora recibió la comunicación de la entidad demandada de que en el mes de septiembre de 2008 ocurrió la quiebra de Lehman Brothers; en la STS de 16 de septiembre de 2015 en la que la actora demandó también a una entidad bancaria, fijándose como momento de inicio del plazo el mes de octubre de 2008 en que se produjo la intervención del banco islandés cuyas participaciones preferentes había adquirido; o la STS de 25 de febrero de 2016 en que se ejercitaba acción de nulidad por vicio en el consentimiento de varios contratos bancarios, depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, en la que se señalaba que habría de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos.

Finalmente, la sentencia de 29 de junio 2016 desestimó el recurso de casación fundamentado en que el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años debe referirse a la fecha de la suscripción del contrato de permuta financiera, reiterando la doctrina anteriormente expuesta.

En el presente caso, los títulos fueron adquiridos inicialmente por doña Justa , procediéndose en el año 2011 a un cambio de titularidad en favor de las sobrinas, las aquí demandantes.

En el año 2012, la entidad bancaria, entonces NCG Banco SA comunicó a la CMNV la suspensión del pago de cupones, información que también divulgó a través de su página web, como mantiene la demandada, pero ello no significa que en ese momento las actoras pudieran haber conocido el error sobre la naturaleza de su inversión; pues de ello no podía deducirse que pudieran perder parte de la cantidad que habían invertido.

No fue hasta el momento en que la entidad bancaria les comunicó que tenían obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y que por Resolución del FROB, tenían que liquidarse de forma forzosa, con una quita de capital, el 8 de julio de 2013, cuando realmente comprendieron la clase de producto de que eran titulares y la pérdida que sufrirían, por lo que es en ese momento cuando pudieron ejercitar la acción de anulabilidad, y cuando, por tanto, ha de iniciarse el cómputo del plazo de cuatro años de caducidad de la acción prevista en el art. 1301 del Código Civil , plazo que a la fecha de presentación de la demanda, aún no había transcurrido, por lo que el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado confirmándose la resolución apelada.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia, de fecha 22 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín en Juicio Ordinario n.º 121/16, Rollo de Apelación núm. 318/17, que, consecuentemente se confirma en su integridad; imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.