Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 22/2019 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00052/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 109/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pola de Laviana,
Rollo de Apelación nº22/19, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Silvia , representada por la
Procuradora Doña Mª Aránzazu Garmendia Lorenzana y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Hernando
Acero, y como apelada y demandada LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Mª Aurelia
Suárez Andreu y bajo la dirección de la Letrado Doña Eva Mª Fernández Agueda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pola de Laviana dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Silvia contra la entidad Liberbank, S.A. debo declarar y declaro, a todos los efectos procedentes de Derecho, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de las siguientes estipulaciones, teniéndose por no puestas y extrañándolas del contrato de Ahorro Ordinario-cuenta Corriente que vincula a las partes: *Comisión descubierto: 4,50% sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado, mínimo 18 euros.

*Comisión reclamación de posiciones deudoras: se percibirá 39 euros por cada posición deudora reclamada.' Y debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución y/o restitución a la actora de la cantidad de 60,93 euros, más intereses legales, según se determine en ejecución de sentencia.

Se declaran las costas de oficio.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Silvia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Silvia suscribió el 24-3-2006 un contrato de cuenta de ahorro con Liberbank, en el que, entre otras condiciones, se estableció una comisión por descubierto del 4,50% sobre el mayor saldo contable deudor del período de liquidación, en más un interés deudor del 29%, y una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 39 € por cada posición deudora reclamada.

Pues bien, Doña Silvia accionó frente a la entidad bancaria en petición de la declaración de nulidad, bien por abusividad (ex art. 82 TRLGDCU) bien por falta de causa (ex art. 1.275 CC), de las estipulaciones que disponen las dichas comisiones y, además y también, la condena de la demandada, por aplicación del art.

1.303 CC, a la devolución o restitución de las cantidades abonadas por esos conceptos, más intereses legales, aportando la demandada para su correcta liquidación el histórico completo de los movimientos de la cuenta.

La demandada se opuso a la demanda y con su contestación aportó el histórico contable a que se refiere el suplico de la demanda.

De otro lado, el Tribunal, antes de dictar sentencia, como diligencia final, acordó requerir a las partes para que aportasen la documentación relativa a la liquidación de las cantidades reclamadas, requerimiento que la actora no atendió pero sí la demandada, fijando la suma debida de devolución o reintegro en 60,93 €.

Acto seguido el Tribunal de la instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y declaró la abusividad de las estipulaciones relativas a las comisiones litigiosas teniéndolas por no puestas y expulsándolas del contrato y condenó a la demandada a satisfacer a la actora la suma de 60,93 €, declarando las costas de 'oficio', y la actora recurre.



SEGUNDO.- En el encabezamiento de su recurso dice la recurrente que impugna 'los pronunciamientos del fallo de la sentencia por los que se estima parcialmente la demanda y se declaran las costas de oficio', de forma que, de entrada y de acuerdo con el tenor de lo transcrito, pudiera tenerse por cumplida la exigencia de identificación de los pronunciamientos que se impugnan ( art. 458.2 LEC) tan sólo respecto del relativo a las costas, pues la declaración formal, habitual y rituaria de estimación o desestimación de la demanda viene determinada por la declaración de estimación o desestimación de cada pretensión ejercitada ( art. 209.4 y 394.1 LEC).

Entrando en los motivos del recurso, el escrito declara que es único y se anuncia como relativo a la nulidad de las estipulaciones relativas a las comisiones referidas, cuando es que dichas estipulaciones han sido declaradas nulas y, por tanto, carece la actora de legitimación para recurrir por falta de gravamen ( art.

448 LEC).

Acto seguido, la recurrente desarrolla el motivo argumentando que se produjo una estimación sustancial al declarar la nulidad de las comisiones y que ésta fue la acción ejercitada, errando el Tribunal al confundir la acción de nulidad 'con una suerte de reclamación de cantidad' (obviando que estamos ante un procedimiento por razón de la materia) 'sin que la cuantía en este caso, tenga que determinarse hasta que por sentencia firme se declare la nulidad de las citadas cláusulas'; que la parte 'no pretende diferir su cuantía concreta a la ejecución de sentencia' y que la nulidad se predica de la cláusula no de su uso y que el propósito de una declaración de nulidad no se agota en el efecto restitutorio, sino en evitar que sean aplicadas en el futuro.

La expuesta argumentación provoca perplejidad y no se acierta a conocer su sentido; y así, la referencia del procedimiento a seguir ninguna relación guarda con la declaración de estimación o desestimación de la demanda que resuelve respecto de la tutela sustantiva pretendida y no sobre cuestiones procedimentales; del mismo modo tampoco se entiende la indicación de que la parte no pretendió diferir a ejecución la suma de restitución, pues tal afirmación sugiere una pretensión de condena declarativa ( art. 219.3 LEC) que no se compadece con el tenor de la letra B del suplico de la demanda de una condena dineraria por la suma debida de restitución; y en cuanto al efecto útil de la declaración de nulidad de impedir la aplicación de las cláusulas en el futuro, tampoco se entiende el argumento pues se trata de un efecto propio de la declaración de nulidad parcial decretada.

Y con esto llegamos al último párrafo de los del motivo único del recurso, donde se afirma que la resolución recurrida es deficiente porque estima parcialmente la demanda, cuando debiera entenderla estimada sustancialmente con imposición a la demandada de las costas, afirmación que apoya en el argumento de que en el suplico de la demanda sólo se solicitó la obligación de la demandada de aportar la información contable necesaria para determinar la cantidad a restituir, lo que, como ya hemos explicado, no es así sino que, por el contrario, lo interesado tanto fue la declaración de nulidad como una condena dineraria en sentido estricto y no con meros efectos declarativos, pues no se precisó que se interesaba en tal sentido.

Del tenor del FD 3 in fine de la sentencia recurrida se sigue que el pronunciamiento sobre las costas (que erróneamente se declara de oficio, pero se comprende, por la cita del art. 394 LEC y la declaración de estimación parcial, que lo querido decir es que no se hace pronunciamiento), se sustenta en que no acoge la petición de condena dineraria de la demanda en la forma pretendida, esto es, difiriendo su determinación a la ejecución de la sentencia.

Acertado o no ese razonamiento, el art. 397 LEC autoriza a la parte a impugnar separadamente el pronunciamiento sobre las costas acusando infracción del art. 394 de la LEC, pero ya se ha expuesto que los argumentos de la recurrente no se orientan en tal sentido sino en otros ajenos al principio del vencimiento que preside el art. 394 LEC, que sugieren, en contra de los términos del suplico de la demanda, que lo interesado no fue una condena dineraria ejecutiva sino meramente declarativa, lo que de ser así (que no se comparte) implicaría que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia que, debida y oportunamente denunciada (ex art. 459 LEC), sería objeto de apelación (ex art. 465.3 LEC), sin embargo de lo cual no es eso lo pretendido en el recurso y como es que el conocimiento del Tribunal de la apelación viene determinado 'por los puntos y cuestiones planteados' en el recurso (art. 465.5 LEC) sin acudir a fundamentos de hecho o derecho distintos de los hechos valer por la parte ( art. 218.1 LEC), al no poder asumirse los argumentos de la recurrente, debe este Tribunal desestimar el recurso.



TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Silvia contra la sentencia dictada en fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pola de Laviana, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.