Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 279/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00052/2019 N10250
PLAÇA D'ES MERCAT, 12, 2ª PTA. - 07001- PALMA DE MALLORCA
Teléfono: 971/722370 Fax: 971/227222
Correo electrónico: audiencia.s4.palmademallorca@justicia.es
07032 41 1 2018 0000012
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2018
Recurrente: BANCA MARCH S.A.
Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
Recurrido: Ezequiel
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A nº 52/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4ª, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 8/2018, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de MAÓ-MAHÓN, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION nº 279/2018 , en los
que aparece como parte demandada- apelante, BANCA MARCH S.A. , representada por la Procuradora de los
tribunales, Dª. BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ , asistida por el Abogado D. MIGUEL FERRER BERMUDEZ,
y como parte actora-apelada , D. Ezequiel , representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER
FRAILE MENA , asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 11 de Abril de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Ezequiel contra Banca March S.A. y, en consecuencia, dispongo: 1.- Declarar la anulabilidad por error en el consentimiento de las dos órdenes de compra de participaciones preferentes de 15 de julio de 2004 y de 21 de septiembre de 2004 denominadas 'Non Perpetual Guaranteed Preferred Securities 6%' del Banco Popular por importe total de 169.463,14 euros.

2.- Condenar a Banca March S.A. a estar y pasar por dicha declaración.

3.- Condenar a Banca March S.A. a restituir a la parte actora la cantidad de 169.463,14 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la primera orden de compra de participaciones preferentes, el día 15 de julio de 2004; y más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia.

Dicha cantidad deberá reducirse con el importe de los intereses líquidos percibidos por don Ezequiel durante la vigencia de las participaciones preferentes e incrementada en la cuantía a que asciendan las comisiones y gastos de custodia repercutidos a la parte actora durante la vigencia de las participaciones preferentes.

4.- Condenar a Banca March S.A. al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ezequiel contra Banca March S.A. y, en su consecuencia, se dispuso: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Ezequiel contra Banca March S.A. y, en consecuencia, dispongo: 1.- Declarar la anulabilidad por error en el consentimiento de las dos órdenes de compra de participaciones preferentes de 15 de julio de 2004 y de 21 de septiembre de 2004 denominadas 'Non Perpetual Guaranteed Preferred Securities 6%' del Banco Popular por importe total de 169.463,14 euros.

2.- Condenar a Banca March S.A. a estar y pasar por dicha declaración.

3.- Condenar a Banca March S.A. a restituir a la parte actora la cantidad de 169.463,14 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la primera orden de compra de participaciones preferentes, el día 15 de julio de 2004; y más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia.

Dicha cantidad deberá reducirse con el importe de los intereses líquidos percibidos por don Ezequiel durante la vigencia de las participaciones preferentes e incrementada en la cuantía a que asciendan las comisiones y gastos de custodia repercutidos a la parte actora durante la vigencia de las participaciones preferentes.

4.- Condenar a Banca March S.A. al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Banca March S.A. se alzó contra la referida sentencia, combatiendo el único extremo de la misma referido a las cantidades a devolver por la parte actora en concepto de liquidaciones/cupones, así como la imputación de los preceptivos intereses legales a dichas cantidades; cuya revocación debería llevar, a mayor abundamiento, a no realizar un pronunciamiento expreso en materia de costas.



TERCERO.- En cuanto a la restitución de cupones 'brutos' y no 'líquidos' alega la parte apelante que en la sentencia de instancia se acoge la tesis de la parte actora sin más justificación que 'de la cantidad total invertida se deberá descontar el importe de los intereses líquidos percibidos por la parte actora durante la vigencia de las participaciones preferentes'.

La diferencia entre el importe bruto y el neto de los intereses satisfechos se debe a la retención fiscal que la entidad financiera tiene obligación de efectuar y que ingresa en el tesoro público por cuenta del contribuyente (el suscriptor de las participaciones preferentes) y a cuenta de sus obligaciones tributarias, siendo éste quién posteriormente, en su declaración anual de renta o sociedades, computará el pago realizado a cuenta, beneficiándose del mismo, por lo que la total retribución obtenida por las participaciones preferentes se corresponda con el concepto de los intereses brutos percibidos, que es la cantidad a minorar de la cantidad abonada por la suscripción del producto.

La parte apelante sigue alegando que solo la parte actora se encuentra en disposición y tiene legitimación para reclamarlos de la agencia tributaria una vez que ha sido dejado sin efecto el negocio en cuya virtud surgió su obligación fiscal.



CUARTO.- Con carácter previo a resolver el antes referido motivo del recurso de apelación y ante las alegaciones que formula la parte apelada al oponerse al mismo, consideramos procedente indicar que la cuestión objeto de dicho motivo no es una cuestión nueva introducida en esta alzada por la parte apelante, según alega la parte apelada, sino que ya se hacía referencia a ella en la contestación a la demanda y se fijó de manera expresa en la Audiencia Previa como hecho controvertido: Así la dirección letrada de la parte demandada en dicho acto manifestó de manera clara, cuando se determinaban los hechos controvertidos; como uno de ellos: Que, en caso de estimarse la demanda, la restitución de los cupones deberá realizarse en cuanto al importe bruto y no al neto.



QUINTO.- La sentencia de la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de Diciembre de 2018 resuelve en uno de sus extremos la cuestión que nos plantea la parte apelante y para ello recoge la doctrina del Tribunal Supremo.

Así en dicha sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona se indica que se debe estimar la petición formulada por la parte apelante en la que solicita que el demandante abone, no los rendimientos líquidos percibidos durante la vigencia de los contratos, sino los rendimientos brutos. Indicándose en dicha sentencia que en este sentido se ha pronunciado el T.S. (por todas, sentencia número 734/2016, de 20 de Diciembre ), conforme a la cual, en los rendimientos obtenidos del producto financiero que los clientes deben restituir al banco, procede incluir los importes de las retenciones fiscales practicadas en nombre y por cuenta de los demandantes'.

Atendiendo a todo ello es por lo que procede estimar el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa y revocar en cuanto al mismo la sentencia de instancia.



SEXTO.- En la segunda alegación o motivo del recurso se alega que la devolución de los intereses brutos percibidos por la parte actora deberán ir acompañados de los intereses legales devengados desde cada liquidación.

Dicha alegación o motivo del recurso también debe ser estimado, pues en el sentido pretendido en el mismo se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2016 , cuando señala que los actores deben devolver los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

SÉPTIMO.- Por último, sostiene la parte apelante que la estimación de los motivos del recurso de apelación antes referidos conlleva que la estimación de la demanda sea parcial y, por consiguiente, que no deba hacerse expreso pronunciamiento de las costas de la primera instancia.

OCTAVO.- Esta Sala considera que dicha alegación no puede prosperar. Y ello habida cuenta de que aún cuando se hayan estimado los dos anteriores motivos del recurso de apelación y, por consiguiente, en cuanto a los mismos, deba revocarse la sentencia de instancia, dicha revocación no supone que la demanda siga estimándose en lo sustancial. Y, por consiguiente, es aplicable al supuesto de autos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, cuando indica que el carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar el recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada.

Doctrina del Tribunal Supremo, plenamente aplicable al supuesto de autos en el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, tanto cualitativamente como cuantitativamente, la pretensión ejercitada en la demanda.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ , en nombre y representación de BANCA MARCH S.A.

, contra la sentencia de fecha 11 de Abril de 2018, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Maó , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en los únicos extremos que se indicarán a continuación; CONFIRMÁNDOLA en todos los demás: A) Que la reducción a la que se refiere el párrafo segundo de la sentencia de instancia lo será en cuanto a los intereses brutos percibidos por el actor.

B) Y que las cantidades que la parte actora deberá restituir a la demandada deben devengar el interés legal desde su percepción 2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , para la admisión del recurso el justificante de la consignación de depósito de 50 € por recurso para recurrir salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

- - El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER , en la cuenta de este expediente 0494-0000-12-0279-18 .

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.