Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1025/2017 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1025/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 965/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Antonia
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 52/2019
Barcelona, 4 de febrero de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre
Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1025/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 27/09/2017 en el procedimiento nº 965/16, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. y apelada Antonia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Antonia contra BBVA SA (antes CATALUÑA BANC SA) y efectúolos siguientes pronunciamientos: Declaro la nulidad por error vicio en el consentimiento en la suscripción de las órdenes de compra de participaciones preferentes serie A de CAIXA CATALUNYA por importe de 11.042'68 euros de fechas 28.7.05, 13.6.06, 27.7.06, 26.9.06, 5.1.07 y 2.8.07.

b) Condeno a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a Doña Antonia de la suma de 11.042'68 euros y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de cada uno de los contratos hasta la de esta sentencia a partir de la cual se elevará en dos puntós hasta que se restituya tal importe, y en cuanto a la obligación de restitución del demandante se limitará a descontar previamente los rendimientos netos obtenidos (rendimientos por importe de 1.804'45 euros) más los intereses obtenidos desde la fecha de cada abono y menos el importe percibido por el canje del FROB (3.660'43 euros), sin perjuicio de lo que resulte en ejecución de sentencia.

c) Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia sin sujeción al límite del 394.3º LEC.Abrase pieza separada de multa contra Doña Antonia conaudiencia durante el plazo de cinco días para que comparezca personalmente ante esteJuzgado y dé razones de su no asistencia al acto de la vista, tras lo cual, se decidirá enresolución aparte sobre la imposición de la multa a tenor de los artículos 288 y 292 LEC .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Antonia interpuso demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A. en ejercicio de acción de nulidad absoluta del contrato de compra de participaciones preferentes convenido en su día con Caixa Catalunya por error invalidante del consentimiento, error obstativo, e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico; subsidiariamente anulabilidad por vicio del consentimiento al existir dolo y/o error en relación a la información facilitada sobre el producto; subsidiariamente de responsabilidad contractual en solicitud de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada; y, por último, de enriquecimiento injusto, así como en consecuencia de la suscripción obligatoria de acciones de Catalunya Banc, S.A. y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, más intereses y costas.

Alegaba la actora en su demanda que, teniendo nulos conocimientos financieros y con el asesoramiento de Caixa Catalunya firmó varias órdenes de compra de participaciones preferentes, desde julio de 2005 a agosto de 2007, por importe de 11.042,68 euros, habiendo adquirido las participaciones preferentes asesorada por la demandada, que no le indicó la posibilidad de pérdida del capital, el que no es un producto garantizado o el carácter perpetuo de las participaciones adquiridas, calificándose el producto como conservador. La actora no hubiera adquirido si no se le hubiera ofrecido como un valor seguro, habiéndose visto sometida al canje obligatorio de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc impuesto por la resolución el FROB de 7 de junio de 2013, habiendo sufrido una importante pérdida al acogerse a la oferta de adquisición de acciones del FGD.

Catalunya Banc se opuso a la demanda en su contra formulada alegando en primer término la caducidad de la acción ejercitada respecto a la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento; cuestionaba la cuantía del procedimiento y denunciaba los actos contradictorios en que incurre la parte actora. Y respecto al fondo se negaba la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes, indicando que la demandada cumplió en la comercialización del producto las obligaciones que a la misma incumbían, negando la existencia de error en la actora al contratar y oponiéndose igualmente a las acciones ejercitadas de forma subsidiaria.

La sentencia de instancia de fecha 27 de septiembre de 2017 , desestimó la excepción de caducidad de la acción alegada respecto de la acción de anulabilidad, entendiendo que la actora había incurrido en error en el consentimiento al contratar, estimando la acción de nulidad y la restitución de prestaciones entre las partes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por BBVA (sucesora de Catalunya Banc, S.A.) al entender que la acción estimada en la instancia se encuentra caducada conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , interesando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda, siendo también objeto de recurso la condena en costas de instancia.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Caducidad de la acción.

Acoge la sentencia de instancia la acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes convenidos entre la actora y Caixa Catalunya estimando la existencia de error en el consentimiento prestado, derivado de la falta de información por parte de la entidad bancaria al cliente, en el momento de comercializar el producto, desestimando la excepción de caducidad alegada por la demandada entendiendo la apelante que la resolución de instancia realiza una interpretación incorrecta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 20015. Entiende la resolución de instancia que, desde la Sentencia de la Sala 1ª de 27 de junio de 2017 queda claro que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción viene determinado por la fecha de la resolución del FROB por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A el 7 de junio de 2013.

Por tanto mantiene la juez a quo, y dicho criterio es compartido absolutamente por esta Sala, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el plazo de caducidad no puede empezar a computarse hasta el momento en que se produjo el canje obligatorio de participaciones por acciones, pues es en dicho momento cuando el actor pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del error.

Por su parte entiende la apelante, reiterando la excepción ya esgrimida en la instancia, que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses; y habiendo dejado la actora de percibir rendimientos en fecha 30 de diciembre de 2011, la acción ejercitada habría caducado cuando interpuso la demanda rectora del procedimiento el 5 de octubre de 2016.

La sentencia de instancia debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto.

Ciertamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ,citada por el apelante, establece que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' La conclusión del Tribunal Supremo es que 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y dicho momento, en contra de lo pretendido por el recurrente, el Tribunal Supremo en relación a este tipo de productos lo ha fijado en el momento de aplicación de medidas de gestión por el FROB en 2013 pues, el hecho de no cobrar rendimientos, si bien pudiera alertar a la parte sobre problemas en relación a la rentabilidad del producto, no acredita que la actora comprendiera en dicho momento el producto adquirido, ni la no percepción de rendimientos por parte del cliente (por más que pudiera ser determinante en relación a otro tipo de productos financieros) resulta transcendente en relación a poner al cliente en noticia de que el producto contratado implicaba un alto riesgo de pérdida del capital invertido. Y ello por cuanto no ha resultado acreditado en el procedimiento, ni siquiera del doc. 1 aportado a la contestación referido al compendio de noticias sobre la suspensión del pago de rendimientos por parte de Catalunya Banc o la inyección de fondos por parte del Estado, que acredite de forma clara que los clientes tuvieron entonces conocimiento claro de que existía un riesgo de pérdida del capital invertido en el producto contratado.

Y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de junio y 25 de octubre de 2017 , en Sentencia del Pleno de 29 de noviembre de 2017 en reciente Sentencia de 2 de marzo de 2018 , también del Pleno, donde señala: ' la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013. ' Por tanto, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinada, el Tribunal Supremo no atiende, para determinar el dies a quo, a la suspensión del devengo de intereses, como pretende la recurrente, sino que se refiere siempre a las medidas de intervención de Catalunya Banc aprobadas por el FROB; y así es en el caso de autos por cuanto no existe acreditado en el procedimiento ningún evento anterior a la ' aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB' que permitiese a la actora tomar conocimiento de que el producto contratado implicaba el riesgo de perder el capital invertido, lo que determina que el plazo de caducidad no comenzó a correr desde diciembre de 2011, como pretende la apelante, sino desde que se produce el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada, lo cual tuvo lugar en julio de 2013; y habiéndose interpuesto la demanda en octubre de 2016 la acción no está caducada al no haber transcurrido el plazo de cuatro años que para su ejercicio señala el artículo 1.301 del Código Civil .

Todo lo anterior determina la desestimación del primero de los motivos de apelación invocado por BBVA, S.A.



TERCERO.- Costas de instancia .

Pretende la apelante que no se le impongan las costas de instancia alegando la existencia de dudas de derecho en relación a la caducidad de la acción alegada en primera instancia, así como en cuanto a la prueba practicada.

Respecto a dicho extremo el recurso debe también ser desestimado.

Como señalamos, entre otras, en Sentencia de 10 de noviembre de 2016, 'esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'. Y añadíamos que ' la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada'.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada, ( art.

398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, SA contra la sentencia de 27 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.