Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 546/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 5 2
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO VERBAL Nº 922/2017
ROLLO DE SALA Nº 546/2018
En Cádiz a 26 de febrero de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido Carlos Manuel , representada por el Pdor. Sr. Bertón Belizón,
quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Bertón Belizón.
Como apelado han comparecido Luis Alberto y Nieves , representados por el Pdor. Sr. Garzón
Rodríguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Alonso de la Sierra Ruiz.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 11/junio/2018 en el procedimiento civil nº 922/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento y toma de posición . El recurso del actor, Sr. Carlos Manuel , debe ser estimado, y por tanto debe darse lugar a la demanda de desahucio por precario por él interpuesta contra su hijo, Luis Alberto , y contra la esposa de éste, Nieves , respecto del inmueble que ellos junto a su familia ocupan como vivienda familiar en el CAMINO000 nº NUM000 de Chiclana de la Frontera.

Frente a la tesis de la Juez a quo, según la cual, ' existiendo el mismo derecho a coposeer de todos los coherederos que son parte en este procedimiento, no es posible alegar el abuso de derecho en este caso, encontrándonos con un solo coheredero que ejercita el mismo derecho frente a otro coheredero, sin intervención alguna del resto, colocándose ambos en la misma posición ', de lo cual infiere que carece el Sr. Carlos Manuel de la facultad de instar el desahucio del otro comunero (y de su esposa y de los hijos de ambos), nos encontramos con una consolidada doctrina proclive a dar lugar a desahucios como el de autos cuando la acción se ejercita por quien ostenta una posición mayoritaria, siempre como es obvio a la espera de la división definitiva de la Comunidad.

Por otra parte, tampoco cabe reconocer en el Sr. Luis Alberto y en su esposa título alguno. Ni lo es el de mera condescendencia con el que fueron en su día invitados a ocupar el inmueble litigioso, ni lo es la inexistente disposición de la fallecida Sra. Ariadna a favor de su referido hijo, ni finalmente lo es el testamento otorgado por el Sr. Carlos Manuel en fecha 4/junio/2013, como a continuación, trataremos de explicar.



SEGUNDO .- La legitimación de los comuneros mayoritarios para el ejercicio de la acción de desahucio por precario contra el comunero poseedor . En el caso, como en otros similares resueltos por este tribunal a cuya solución habremos necesariamente de remitirnos se parte de que la acción es intentada por quien ostenta una posición mayoritaria en una comunidad indivisa, precisamente para reconocerle legitimación para así hacerlo. Y nótese que el problema se ha planteado y resuelto por este tribunal tanto para el caso de comunidades ordinarias, y tal es el caso de las sentencias de 6/septiembre/2011 (rollo nº 260/2011 ) y 16/ mayo/2017 (rollo nº 539/2016 ), como en aquellos otros supuestos que se trataba de comunidades de tipo germánico, esto es, en mano común y sin atribución específica de cuotas, siendo habituales esas resoluciones en el ámbito de las comunidades hereditarias, pudiéndose citar las sentencias de 1/diciembre/2009 (rollo nº 423/2009 ), 3/noviembre/2015 (rollo nº 533/2015 ) y 28/marzo/2017 (rollo nº 406/2016 ).

Convendrá aclarar que en autos nos encontramos, como no es infrecuente, con dos diferentes comunidades, ambas de carácter germánico, superpuestas y aún parcialmente indivisas, supuesto al que hay que aplicar también el criterio mayoritario antes sugerido.

Expliquémoslo.

Tras diversas vicisitudes familiares que no viene al caso, el Sr. Carlos Manuel era desde el año 2010 junto a su fallecida esposa, propietario del inmueble litigioso. Al fallecer la Sra. Ariadna en el año 2012, el inmueble quedó afecto a la sociedad postganancial, a cuya liquidación aún no se ha procedido. A su vez, declarados herederos ab instestato los hijos de la Sra. Ariadna , en el acta de notoriedad otorgada al efecto se reconoció también el derecho al usufructo legal vitalicio al Sr. Carlos Manuel . Consta en autos que en fecha 9/octubre/2013, todos los interesados, esto es, los hermanos Luis Alberto y el Sr. Carlos Manuel , otorgaron escritura pública de adjudicación parcial de la herencia respecto de una finca ajena a la litigiosa, reconociéndose mutuamente los títulos que derivaban de sus respectivas posiciones.

Así las cosas, es claro que a los efectos que ahora interesan y aunque no se dispongan todavía de cuotas específicas sobre bienes determinados, el Sr. Carlos Manuel ostenta sobre el bien el teórico derecho a su mitad indivisa en razón de su cuota ganancial, más el porcentaje que correspondiera al usufructo sobre el tercio de mejora de la otra mitad indivisa que se imputaría a la herencia de la Sra. Ariadna . Sea como fuere, es claro que ostenta el Sr. Carlos Manuel una participación mayoritaria sobre la comunidad resultante de la proyección de ambas comunidades indivisas sobre el inmueble en cuestión, siendo así que esa posición le atribuye la legitimación precisa para instar el desahucio por precario Pues bien, disponemos de constante jurisprudencia que considera como precarista al coheredero que ocupa una vivienda, sin que se haya partido la herencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 13/ noviembre/1895 ); no siendo un obstáculo para ello la pendencia del juicio de testamentaría ( sentencias del Tribunal Supremo de 13/junio/1865 y 19/junio/1866 ). En definitiva, ostentan legitimación activa para su ejercicio los coherederos ( sentencias del Tribunal Supremo de 24/mayo/1908 , 24/junio/1921 y 17/abril/1958 ), si bien esa doctrina no puede aceptarse en términos absolutos, sino que ha de matizarse en cada caso, y comprobar las exactas circunstancias y concretas condiciones en que se usa el inmueble objeto del recurso. El criterio jurisprudencial general queda bien fijado en sentencias del Tribunal Supremo como las de 29/julio/2014 o la de 14/febrero/2014, conforme a esta última: ' la doctrina del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria '.

Por tanto, la tendencia mayoritaria es la de admitir la referida legitimación cuando la acción se ejercita por el mayor número de herederos frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición mayoritaria de los demás sujetos que integran la comunidad hereditaria, y que se opone a la posesión del bien por los demás y a su reintegro a la comunidad. Se fundamenta esta postura en la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa de ningún bien concreto de la herencia, ni siquiera por cuotas indivisas, hasta tanto no se realice la división y adjudicación. Por ello si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Bien es cierto que esa concepción en modo alguno puede comportar el desconocimiento del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de copropiedad; no nos encontramos ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de coherederos.

Como quedó dicho, tal conflicto debe resolverse atendiendo a la posición relativa de cada grupo de intereses. Se trata de traer a éste ámbito la preeminencia del criterio mayoritario para la validez de los actos de administración en los supuestos de copropiedad establecido en el art. 398 del Código Civil . Y siendo ello así es común que se acuerde el desahucio respecto a coherederos minoritarios o lo que es lo mismo, subliminalmente se tiene en cuenta la cuota ideal del derecho a poseer que tiene cada una de las partes en el conflicto, y cuando en una de ellas coincide la doble condición de copartícipe minoritario y poseedor en exceso se decreta el desahucio.

Resulta que en el caso, el Sr. Carlos Manuel reúne la referida doble condición de partícipe, a título de dueño, por razón de su cuota postganancial, y, como usufructuario, en la comunidad hereditaria de su fallecida esposa. Y es de recordar que el art. 490 del Código Civil atribuye facultades de administración (también a los efectos del art. 398 del Código) al usufructuario, de manera que el actor termina por disponer de la mayoría plutocrática necesaria para el ejercicio de la acción de desahucio por él emprendida.

Quizás pudiera también beneficiarse de la participación de su hijo Moises que depuso en el juicio como testigo. De manera un tanto equívoca admitió que entes del pleito le dijo a su padre y al abogado de éste que hiciera con su hermano Luis Alberto ' lo que tuviesen que hacer ' en aparente asentimiento al ejercicio de la acción de desahucio. No es menos cierto que también, y de manera más expresa, manifestó que el resultado del pleito le era indiferente y que se traba de un problema a resolver entre su padre y su hermano. Con todo, habremos de reiterar que el éxito de la acción ejercitada por el actor no es dependiente de la posición que adoptaran sus hijos Moises y Carlos Manuel , sino que su legitimación venía dada exclusivamente por su posición personal.



TERCERO.- Inexistencia de título que justifique la posesión de los precaristas. De cuanto se ha actuado se sigue que el Sr. Luis Alberto y su esposa carecen de título para seguir ocupando la finca en litigio.

Su ocupación vino dada según parece por la condescendencia y gratuidad de la difunta Sra. Ariadna quien les invitó a ocupar la vivienda que había sido de otro hijo, fallecido con anterioridad, según explicó la testigo Sra. Petra . Pero de ello no se deriva título, es decir, razón jurídica, alguna para que lo sigan haciendo contra el criterio del partícipe mayoritario.

Que en la ocupación de la vivienda se mezclaran factores claramente sentimentales puede servir para explicar el conflicto desencadenado en la familia Luis Alberto . Y en lo que ahora interesa, también es útil para explicar que el actor en su interrogatorio, sin duda presionado por las preguntas a las que era sometido, manifestara que no tenía interés ni era su voluntad la de expulsar a sus nietos de la vivienda litigiosa. Pero es claro que tal propósito no se ha concretado en el ejercicio de alguna de los expedientes que revelan la facultad de disposición del actor sobre el objeto litigioso del art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo sin duda hacerlo. Antes al contrario, ha mantenido el presente recurso cuya significación no puede ser otra que la de mantenerse en el ejercicio de la acción emprendida.

No se ha acreditado en autos que la Sra. Ariadna dispusiera en vida (más allá del uso ya reseñado) de la vivienda a favor de su hijo Luis Alberto . Y desde luego no lo hizo mortis- causa al morir intestada.

Por su parte, el Sr. Carlos Manuel sí hizo testamento en el año 2013, tras el fallecimiento de su esposa, y quizás pretendiendo dar carta de naturaleza real a la precaria ocupación de su hijo Luis Alberto le atribuyó un derecho de habitación sobre la vivienda de autos. Tal título sin embargo es irrelevante. Lo es porque está naturalmente destinado a surtir sus efectos con la muerte del Sr. Carlos Manuel . Pero es que además, éste en su interrogatorio manifestó que había revocado la citada estipulación testamentaria que pasa entonces a carecer de cualquier valor.

Adviértase que en la misma situación quedaría el reconocimiento de los gastos satisfechos por el precarista en la finca, cuya realidad además ha sido puesta en duda a lo largo del procedimiento, como es de ver en el testimonio de su hermano Moises . En todo caso, de llevarse a efecto el desalojo, los derechos del precarista respecto de obras y mejoras por él efectuadas en la finca serán los que se derivan de la perdida de la posesión conforme a lo dispuesto en el art. 453 y siguientes del Código Civil .



CUARTO .- Costas . Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A su vez, la estimación de la demanda justifica la condena en costas a los demandados respecto de las causadas en la 1ª Instancia, al regir en esta materia el criterio de vencimiento objetivo ( art. 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 11/junio/2018 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por Carlos Manuel contra Luis Alberto y contra Nieves y en su consecuencia: (1) declaramos que Luis Alberto y Nieves ocupan el inmueble litigioso, sito en el CAMINO000 nº NUM000 de Chiclana de la Frontera, sin título alguno y sin pagar contraprestación y por tanto en situación de precario; (2) declaramos haber lugar al desahucio por precario del referido inmueble; (3) condenamos a Luis Alberto y a Nieves a que desalojen y dejen libre y a disposición de la parte actora el tan citado inmueble, bajo el apercibimiento de ser lanzados si no lo efectuaran en el plazo legal; y (4) así mismo les condenamos al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.



SEGUNDO .- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO .- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.