Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 238/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00052/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: NDR
N.I.G. 13005 41 1 2015 0010056
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000531 /2015
Recurrente: Saturnino
Procurador: MARÍA LUISA RUIZ VILLA
Abogado: Mª DEL MAR CAMUÑAS VALDEPEÑAS
Recurrido: María Angeles
Procurador: RAFAEL ALBA LOPEZ
Abogado: LUIS JAVIER DE VICENTE GAY
SENTENCIA Nº 52
Presidenta:
Doña María Jesus Alarcon Barcos
Magistrados:
Don Luis Casero Linares
Doña Pilar Astray Chacón.
En la ciudad de Ciudad Real a 1 de Febrero de 2019.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección primera de esta Audiencia Provincial, constituida la Sala
por los magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
el Juicio de Guardia y Custodia de menores nº 531/2015 seguido en el Juzgado de referencia.
Interpone el recurso la Procuradora Maria Luisa Ruiz Villa, en nombre y representación de Saturnino .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de Enero de 2018, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'EST IMO la demanda formulada a instancia del Procurador de los Tribunales D. Maximiano Sánchez Sánchez, en nombre y representación procesal de DOÑA María Angeles , contra D. Saturnino , y en su virtud ACUERDO las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a DOÑA María Angeles , siendo la patria potestad compartida.

2.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y con cargo al progenitor no custodio de 200 euros mensuales para cada uno de los hijos, total 600 euros mensuales, que deberán ser ingresados en la cuenta bancaria de la que es titular DOÑA María Angeles , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

3.- Se atribuye el domicilio conyugal a los hijos menores y por ende al progenitor no custodio.

No procede expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31 de Enero de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA María Jesus Alarcon Barcos quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso de Apelación el demandado Don Saturnino contra la Sentencia dictada en Procedimiento de Guarda y Custodia de hijos menores de edad no matrimonial, tramitado en situación de rebeldía procesal del demandado, en la que se ha atribuido la guarda y custodia de los menores menor a la madre demandante María Angeles , con patria potestad compartida por ambos progenitores, sin establecer un régimen de visitas a favor de padre. Se establece una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de 200 euros mensuales para cada hijo.

En el Recurso de Apelación, se solicita la declaración de nulidad de todas las actuaciones procesales desde el momento del emplazamiento del demandado, reponiendo las actuaciones al momento inmediato anterior, dando traslado de la demanda al recurrente para que conteste a la misma.

Subs idiariamente, solicita se revoque la Sentencia de Primera Instancia y se conceda un régimen de visitas a favor del padre, que trata de estar con sus hijos cada vez que puede, así como que reduzca sustancialmente la pensión alimenticia a favor de los hijos en la cuantía de 150 euros a razón de 50 euros para cada hijo.



SEGUNDO .- En el recurso se pretende la nulidad de actuaciones, al amparo de los arts. 238 nº 3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerarse infringidos los arts. 155 , 156 y 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que habrían provocado que el emplazamiento de apelante en dicho proceso se hubiese realizado por vía edictal, pese a tener constancia la demandante del domicilio del demandado y datos que permitían conocer el paradero del mismo que condujo a que fuese declarado en rebeldía, habiéndose dictado dicha sentencia en tal situación al desconocer la apelante la pendencia del proceso.

A propósito de la importancia y transcendencia que tienen los actos de comunicación procesal para posibilitar la efectiva defensa de las partes, a propósito de las normas contenidas en el art. 153 nº 3 y 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Tribunal Constitucional, en su sentencia 30/2014 de 24 de febrero de 2014 , declara que 'Sobre esta cuestión, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalando la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, 'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; y 182/2000, de 16 de mayo , FJ 5)' ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4) .

Por las razones expuestas, y como también hemos razonado, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 , y 245/2006, de 24 de julio FJ 2 La sentencia del Tribunal Constitucional 122/2013 en relación al art. 164 de la L. Enjuiciamiento Civil, , de dicho precepto ha de realizarse una interpretación secundum constitutionem integrando el contenido de la reforma con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE , de manera que la comunicación edictal en todo procedimiento de desahucio sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado'.



TERCERO . - En el supuesto de autos, tras resultar infructuoso el emplazamiento del demandado aquí apelante en el domicilio señalado en la demanda, se acordó al amparo de los arts. 156 y 161.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su averiguación por medio del Sistema Integral de Averiguación Domiciliaria del Punto Neutro Judicial y de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, con un resultado que facilitó otro domicilio donde igualmente resultó negativo fue requerida la demandante y manifestó que no conocía otro domicilio. Sin embargo, y sin entrar en disquisiciones sobre si efectivamente sabía la demandante desde el año 2015 que tenía otro domicilio y que se corresponde con la empresa para la que trabaja como vigilante seguridad, y según se deduce mantuvo en aquella fecha algunos contactos con sus hijos es obvio que de que se debió agotar la investigación sobre su domicilio o al menos intentarlo en aquel que se decía que era el de su trabajo o al menos recabar mayor información al respecto cuando se recoge que el padre estuvo con sus hijos y los veía cuando podía, sin agotar esta última medida fue requerida la demandante a los fines de que señalase un nuevo posible domicilio, respondiendo que desconocía el dato, acordándose seguidamente el emplazamiento edictal. Es de destacar que la parte apelada en el presente rollo no se opone a la declaración de nulidad de actuaciones y retrotraerla al momento anterior. Es obvio que estas circunstancia le privaron en definitiva de personarse en las actuaciones como lo ha hecho para interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada.



CUARTO. .- Expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Saturnino contra la Sentencia de dieciocho de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Guardia y Custodia de menores seguidos con el núm. 531/2015 del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución, que se deja sin efecto; y, en su lugar, debemos DECRETAR y DECRETAMOS la Nulidad de las Actuaciones practicadas en el presente Proceso, con retroacción de las mismas hasta el momento inmediatamente a la diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2016, a fin de que se proceda al emplazamiento del demandado a través de su representación procesal ya acreditada en este Juicio, con traslado de la Demanda y Documentos acompañados a la misma, para que la conteste en el plazo de veinte días, continuando la tramitación del Proceso por los trámites procedimentales legalmente previstos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.