Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 654/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142M20140001430
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Mercantil 654/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 1357/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9)
SENTENCIA núm. 52/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a catorce de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 17 de mayo de 2017 , recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por UNICAJA BANCO, S.A., representados por la Procuradora D. María Julia López Arias, bajo la
dirección jurídica del Letrado D. Rafael Medina Pinazo, siendo parte apelada D. Ceferino
la Procuradora Dª. Victoria Eugenia Peralbo Giraldo, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Manuel Jesús
Serrano Aznar.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba, el día 17 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por D. Ceferino frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A., y consecuentemente: -DECLARO LA NULIDAD de las siguientes cláusulas incorporada en el escritura de 12 de diciembre de 2006: -cláusula segunda que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés, -clausula a sobre de intereses moratorios, 1 representado por -cláusula sobre comisión por posiciones deudores, -cláusula de vencimiento anticipado en casos previstos en su apartado 1, 3 y 7 CONDENO a la entidad financiera a eliminar la cláusulas transcritas y abstenerse de utilizarla en sucesivo, quedando subsistente el resto del contrato sin la vigencia de la referida cláusula suelo y a restituir todas cantidades indebidamente cobradas en aplicación de todas las cláusulas declaradas nulas ex tunc, esto desde el primer momento y hasta que las mismas sean efectivamente suprimidas, con el interés legal del dinero devengado desde la fecha que cada uno de los cobros, así como a efectuar una reliquidación del préstamo como si la cláusula nunca hubiese existido a efectos de determinar el capital principal pendiente de pago si no se hubiere aplicado la cláusula.

- CONDENO a la demandada a recalcar las cuotas del préstamo hipotecario sin la aplicación de la clausula limitativa del tipo de interés Impongo a la entidad demandada todas las costas de este juicio.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A. que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 10 de enero de 2019.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de fecha 17 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba en el procedimiento ordinario 1357/14, por la que se estimaba la demanda, se declaraba la nulidad de la cláusula suelo, la cláusula de intereses moratorio, la cláusula de comisiones sobre posiciones deudoras y la cláusula de vencimiento anticipado contempladas en la escritura del préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2006 celebrado entre las partes y se condenaba a la entidad de crédito demandada a que abonase las cantidades indebidamente cobradas.

Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. López Arias en representación de la demandada UNICAJA BANCO S.A. ha interpuesto recurso de apelación.



SEGUNDO .- Con carácter previo debemos destacar que en el recurso de apelación se indica que ' esta parte impugna única y exclusivamente el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula objeto de la litis ' pero en realidad son cuatro las cláusulas impugnadas. A todo ello hay que añadir que el contenido del recurso de apelación parece estar únicamente dirigido a la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de los intereses variables, obviando cualquier referencia a las otras cláusulas cuya nulidad ha sido declarada en la sentencia, tratándose de un recurso 'formulario' o 'estereotipado', por lo que la apelante ha condesando el objeto de la apelación exclusivamente a la controversia sobre la cláusula suelo.



TERCERO .- En el recurso de apelación se indica que la cláusula supera el doble control de transparencia, en cuanto que la misma es clara y sencilla, que se ha prestado la información suficiente en reuniones previas y el contrato se ha celebrado con la intervención del Notario, así como el deber general de diligencia sobre los propios negocios.

Debemos comenzar indicando que en el recurso de apelación se invocan los argumentos relativos al cumplimiento del deber de incorporación de la cláusula en cuestión de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En ese sentido la cláusula debe aparecer recogida en el propio documento y resultar clara y sencilla. Sobre esta cuestión que constituye el fundamento de la pretensión de la parte apelante, la sentencia no ha desestimado dicha argumentación en cuanto que mantiene que la cláusula supera dicho primer control de incorporación pero no así el segundo control de transparencia en cuanto a la exigencia del deber de información que incumbe a la entidad de crédito y que el cliente/consumidor alcance el conocimiento de la significación jurídica y económica de la cláusula que asume.



CUARTO .- Por lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo, en el caso que nos ocupa debemos destacar las siguientes cuestiones: 1. De la mera lectura de la estipulación contractual en la que se contiene dicha cláusula nos encontramos que el interés variable no puede bajar de la cláusula suelo que en la estipulación tercera se fija en el 3,5 %. Resulta claro que tales condiciones tuvieron como efecto que cuando la situación de los mercados financieros propició una bajada de los tipos de interés, los prestatarios se encontraran de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba del tipo de la cláusula suelo , con independencia de las oscilaciones del referencial. Por lo tanto, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. Es decir, esta estipulación impide que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato.

2. Por otro lado, la cláusula controvertida incurre en todos los supuestos por los que el Tribunal Supremo consideró que había falta de transparencia, pues no consta que hubiera información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no se hicieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y la cláusula se ubicó en la escritura de préstamo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedó enmascarada y que diluyeron la atención de los consumidores.

En el caso que nos ocupa, la propia entidad de crédito renunció a la testifical del empleados de dicha entidad que intervino en la operación en cuestión , incumbiéndole a la entidad de crédito la carga de la prueba atendiendo especialmente a su condición de profesional del sector. Debemos recordar que corresponde a la entidad de crédito, dada su condición de profesional del negocio, la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información sobre el contenido negocial, de manera que el cliente haya tenido una información sobre el alcance y significación jurídico y económico de la cláusula en cuestión.

3. Respecto a la intervención notarial.

Sobre esta cuestión, ya hemos señalado en resoluciones anteriores, que sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia '. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 , añade que: ' debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3.

2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los ' [...] límites a la variación del tipo de interés ', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo , objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.-Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento.

Como hemos tenido ocasión de señalar anteriormente, sentencia de 21 de marzo de 2018 (rollo 73/18 ): 'Pero es que, como también señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23.1.2018 , la transparencia que aquí tratamos exige un plus de información precontractual, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15.11.2017, recurso 2678/2015 , la intervención notarial 'sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual', o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29.1.2018, recurso 1934/2015 , 'la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos la omisión de la información precontractual'. Así está consolidado el criterio jurisprudencial que considera que la intervención notarial no permite sin más superar ese control de transparencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/2013 , y 8.6.2017, recurso 2697/2014 ).' A todo lo expuesto hay que añadir que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de 20 de septiembre de 2017 ha venido a precisar: 'por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación d que el contrato exponga de manera transparentes el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones devalorar, basándose en criterios preciso e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 d abril de 2014, Kásler y Lkáslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove , C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50) .' En el caso que nos ocupa, la entidad de crédito no acredita que se haya expuesto de manera transparentes en funcionamiento concreto del mecanismos de la cláusula de limitación de los tipos de intereses remuneratorios, por lo que no supera el control de transparencia con arreglo a la jurisprudencia comunitaria citada.

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, procede la desestimación de este motivo de apelación.



QUINTO .- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, procede su imposición a la parte apelante según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. López Arias en representación de UNICAJA BANCO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba de 17 de mayo de 2017 en el procedimiento ordinario 1357/14, debemos confirmar la misma en todos sus términos. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.