Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21120/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/013609
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0013609
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 21120/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - UPAD Penal /
Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor- arloko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 4/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Inocencio
Procurador/a/ Prokuradorea:ROSARIO SANCHEZ FELIX
Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES GARCIA PALACIOS
Recurrido/a / Errekurritua: Elena y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARISA HERNANDEZ VEGAS
Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO DARIO EBRAT FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 52/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas
hijos no matrimoniales contencioso 4/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - UPAD
Penal, a instancia de Inocencio apelante - demandado, representado por la procuradora Dª ROSARIO
SANCHEZ FELIX y defendido por la letrada Dª MARIA ANGELES GARCIA PALACIOS, contra Dª. Elena
apelado - demandante, representado/a por la procuradora Dª. MARISA HERNANDEZ VEGAS y defendido por
el letrado D. ALBERTO DARIO EBRAT FERNANDEZ y MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso

de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de mayo de
2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de mayo de 2018 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que, en relación a la demanda de regulación de medidas paternofiliales de la menor Josefina formulada por Doña Elena frente a D. Inocencio , acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Josefina , nacida el NUM000 de 2002, siendo el ejercicio y la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- No ha lugar a establecer en este momento ningún régimen de estancias ni de comunicaciones del padre con la hija.

3.- Se atribuye a la madre, en beneficio de la menor y hasta la mayoría de edad de ésta, el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 de San Sebastián. Asimismo, se atribuye a la madre, en beneficio de la menor, el uso del mobiliario y del ajuar familiar existente en la referida vivienda.

El padre deberá desalojar esta vivienda antes del día 31 de mayo de 2018 a las 20:00 horas.

La madre, en cuanto usuaria de la vivienda, abonará los gastos de servicios y suministros de la misma, las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, la tasa municipal de basuras y el IBI, mientras que el resto de los gastos (pj: cuota hipotecaria, seguro de la vivienda, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios) se abonarán por las apartes de acuerdo con el porcentaje de participación de cada uno de ellos en la propiedad de la vivienda y de acuerdo a lo establecido en el título constitutivo de la hipoteca.

4.- El padre deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia de su hija menor, la suma de 150 euros al mes en doce mensualidades.

Esta suma se abonará por el padre durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

La referida suma se actualizará anualmente, en la fecha en que se cumpla cada año de esta resolución y así sucesivamente, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario de la hija serán satisfechos por iguales partes por ambos progenitores.

Se considerarán como gastos extraordinarios necesarios los gastos de carácter médico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, psiquiatras, tratamientos especiales-) y los gastos de clases particulares sobre materias lectivas obligatorias cuando fueren necesarias para la superación del curso escolar. La madre podrá reclamar al padre, con la presentación del informe médico o escolar correspondiente, el 50% del importe de estos gastos.

El resto de gastos extraordinarios (tales como actividades extraescolares deportivas, musicales, artísticas o de cualquier otro tipo, los materiales y equipamientos necesarios para su desarrollo o enseñanza universitaria) se abonarán por mitad entre ambos progenitores sólo si, previamente a su realización, existe consentimiento expreso de ambos o, en su defecto, autorización judicial. A estos efectos, las partes, mientras está vigente la prohibición de comunicación del padre con la madre, habrán de utilizar a terceros intermediarios para poder llegar al acuerdo previo sobre realización de este tipo de gastos.

La obligación de prestar alimentos y de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando la hija sea mayor de edad (o emancipada legalmente) e independiente económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC .

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como al Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 22 de enero de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de regulación de relaciones paterno -filiales interpuesta por Dña. Elena contra D.

Inocencio postulando el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos : -Otorgamiento de la patria potestad compartida a ambos progenitores.

-Otorgamiento de la guarda y custodia de la menor Dña. Josefina a la madre.

-Atribucion del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM001 - NUM002 NUM003 y los objetos de uso ordinario a la menor Dña. Josefina y a su madre Dña. Elena cuya guarda y custodia tiene atribuida.

-Establecimiento de una pensión alimenticia mensual de 150 euros siendo los gastos extraordinarios a partes iguales entre ambos progenitores.

-No establecimiento de régimen de estancias y comunicaciones del padre para con la hija dada la pena de prohibicion de aproximación y comunicación con ésta impuesta al padre por período de doce meses.

(2)Destacamos del escrito de demanda : -Los litigantes mantuvieron una relacion sentimental fruto de la cual nació Dña. Josefina el día 22 de mayo de 2002 quien al tiempo de interponer la demanda tiene quince años.

-El domicilio familiar radicaba en CALLE000 número NUM001 , NUM002 de San Sebastian si bien la demandante y su hija desde mayo de 2016 a consecuencia de la mala relación de pareja y de las continuas vejaciones y maltrato que sufrían se trasladaron a vivir a la vivienda de la madre de la demandante sita en la CALLE000 número 12 continuando pernoctando D. Inocencio en el domicilio familiar.

-El día 2 de Noviembre de 2017 Dña. Elena presentó en la Comisaría de la Ertzaintza una denuncia por vejaciones injustas, maltrato físico no habitual y amenazas leves.

Ello dió lugar a las Diligencias Urgentes número 652-2017-T y a la sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer por la que, en esencia, D. Inocencio fue condenado como autor por los siguientes delitos : a.-)Delito de maltrato físico no habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 153 .1 y 3 del CP siendo condenado,a, entre otras penas, la prohibición de aproximarse a la demandante , a su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier lugar frecuentado por la misma a una distancia inferior a 15 metros durante cuatro meses así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo .

b.-)Otro delito de maltrato físico no habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del CP siendo condenado,a, entre otras penas, a la prohibición de aproximarse a la demandante , a su domicilio, lugar de trabajo , y cualquier lugar frecuentado por la misma a una distancia inferior a 15 metros durante cuatro meses así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo .

c.-)Por un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 5 del CP siendo condenado,a, entre otras penas, a la prohibición de aproximarse a la demandante , a su domicilio, lugar de trabajo , y cualquier lugar frecuentado por la misma a una distancia inferior a 15 metros durante cuatro meses así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo .

d.-)Por un delito de maltrato físico no habitual en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 153.2 y 3 del CP a, entre otras, a la prohibición de aproximarse a su hija Dña. Josefina , a su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier lugar frecuentado por la misma a una distancia inferior a 15 metros durante cuatro meses así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante doce meses. .

e.-)Por dos delitos leves continuados de vejaciones injustas del artículo 74 y 173.4º del CP .

-Asímismo el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ha dictado Auto de 2 de Noviembre de 2017 estableciendo una serie de medidas civiles en relación a la menor Dña. Josefina acordando: -Atribucion de la guarda y custodia de la menor a la madre.

-Atribución provisional al padre del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM001 - NUM002 de San Sebastián.

-Establecimiento de la obligación del padre de abonar en concepto de pensión alimenticia de su hija la cantidad de 150 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre.

-No establecimiento de un régimen de comunicaciones del padre con la hija a la vista de la pena de prohibicion de aproximacion y comunicación impuesta al padre durante 12 meses.

Las medidas civiles tenían una duración de 30 días habiles debiendo ser ratificadas , modificadas o dejadas sin efecto mediante la presentación en ese plazo de una demanda civil.

-La situacion económica y laboral de la demandante es muy precaria con empleos temporales por meses, e incluso días u horas residiendo temporalmente en la vivienda de su madre con su hija , vivienda en la que no puede permanacer más tiempo.

Por su parte D. Inocencio trabaja o ha trabajado como fontanero teniendo ubicada su vivienda de forma provisional en la que fue domicilio familiar.

-Por todo ello solicita en el SUPLICO la adopción de las medidas que se han expuesto en el apartado (1) (3) El Ministerio Fiscal ha contestado a la demanda en los términos recogidos en el escrito de 7 de febrero de 2018.

(4)D. Inocencio fue emplazado por el Servicio Común de Actos de Comunicación y Ejecucion de Donostia para comparecer y contestar a la demanda mediante Diligencia de Emplazamiento de fecha 8 de febrero de 2018.

Igualmente consta la Diligencia de Notificacion de D. Inocencio efectuada por el Servicio Comun de Actos de Comunicación y Ejecucion de Donostia con fecha 9 de Febrero de 2018.

(5)Mediante Diligencia de Ordenacion de fecha 12 de marzo de 2018 D. Inocencio fue declarado en situacion procesal de rebeldía acordándose convocar a las partes para la celebración de la vista principal de este juicio.

Ambas partes fueron citadas al efecto y, en concreto, D. Inocencio mediante correo certificado con acuse de recibo tal y como se constata al folio 36 de las actuaciones.

(6)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 23 de mayo de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer siendo su FALLO el siguiente : 'Que, en relación a la demanda de regulación de medidas paterno-filiales de la menor Josefina formulada por Doña Elena frente a D. Inocencio , acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Josefina , nacida el NUM000 de 2002, siendo el ejercicio y la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- No ha lugar a establecer en este momento ningún régimen de estancias ni de comunicaciones del padre con la hija.

3.- Se atribuye a la madre, en beneficio de la menor y hasta la mayoría de edad de ésta, el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 de San Sebastián. Asimismo, se atribuye a la madre, en beneficio de la menor, el uso del mobiliario y del ajuar familiar existente en la referida vivienda.

El padre deberá desalojar esta vivienda antes del día 31 de mayo de 2018 a las 20:00 horas.

La madre, en cuanto usuaria de la vivienda, abonará los gastos de servicios y suministros de la misma, las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, la tasa municipal de basuras y el IBI, mientras que el resto de los gastos (pj: cuota hipotecaria, seguro de la vivienda, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios) se abonarán por las apartes de acuerdo con el porcentaje de participación de cada uno de ellos en la propiedad de la vivienda y de acuerdo a lo establecido en el título constitutivo de la hipoteca.

4.- El padre deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia de su hija menor, la suma de 150 euros al mes en doce mensualidades.

Esta suma se abonará por el padre durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

La referida suma se actualizará anualmente, en la fecha en que se cumpla cada año de esta resolución y así sucesivamente, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario de la hija serán satisfechos por iguales partes por ambos progenitores.

Se considerarán como gastos extraordinarios necesarios los gastos de carácter médico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, psiquiatras, tratamientos especiales-) y los gastos de clases particulares sobre materias lectivas obligatorias cuando fueren necesarias para la superación del curso escolar. La madre podrá reclamar al padre, con la presentación del informe médico o escolar correspondiente, el 50% del importe de estos gastos.

El resto de gastos extraordinarios (tales como actividades extraescolares deportivas, musicales, artísticas o de cualquier otro tipo, los materiales y equipamientos necesarios para su desarrollo o enseñanza universitaria) se abonarán por mitad entre ambos progenitores sólo si, previamente a su realización, existe consentimiento expreso de ambos o, en su defecto, autorización judicial. A estos efectos, las partes, mientras está vigente la prohibición de comunicación del padre con la madre, habrán de utilizar a terceros intermediarios para poder llegar al acuerdo previo sobre realización de este tipo de gastos.

La obligación de prestar alimentos y de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando la hija sea mayor de edad (o emancipada legalmente) e independiente económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC .

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales'.

(7)Con fecha 28 de Mayo de 2018 se dictó Decreto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer acordando la suspensión del curso del procedimiento hasta que se reconociera o denegara el derecho a la asistencia gratuita solicitada por D. Inocencio .

(8)Mediante providencia de fecha 1 de Junio de 2018 se rechazó la petición de D. Inocencio en la que se solicitaba el aplazamiento de la orden de desalojo de la vivienda familiar concediéndole un plazo de tres meses remitiéndose la providencia a lo acordado en la sentencia de 23 de mayo de 2018 .

(9)La representación procesal de D. Inocencio ha interpuesto mediante escrito de fecha 29 de Junio de 2018 recurso de apelación contra la sentencia de 23 de mayo de 2018 postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia se estimaran los alegatos del recurso con expresa condena en costas.

1º-En relación al uso de la vivienda familiar por motivos de necesidad la parte recurrente recuerda el contenido del Auto de 2 de Noviembre de 2017 en el que se acordó la atribución al apelante del domicilio familiar.

Alega la situacion de especial vulnerabilidad del apelante el cual no dispone de ninguna otra vivienda en la que residir no tiene padres que le pudieran acoger siendo su situacion económica muy frágil cobrando una RGI y un s.p debiendo de abonar por mitades la cuota del préstamo hipotecario de 600 euros al mes .

La contraparte puede residir en el domiclio de sus padres . De no acceder a los solicitado por el recurrente se vería obligado a recurrir a los Servicios Sociales para la obtención de una estancia en la que pernoctar .

Igualmente se opone a la fijación de una pension alimenticia de 150 euros al mes atendiendo a la situacion del apelante debiendo minorarse tal cifra a la suma de 100 euros al mes.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 27 de julio de 2018 se ha opuesto al recurso interpuesto.

La representación procesal de Dña. Elena se ha opuesto igualmente al recurso interpuesto interesando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la contraparte.



SEGUNDO.- Examen del recurso.- (1)Atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM001 . NUM002 NUM003 San Sebastian.

La atribución del uso del domicilio familiar a D. Inocencio en el Auto de 2 de Noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer en las Diligencias urgentes número 652/2017 lo fue con carácter provisional tal y como lo estableció el apartado 2) de la PARTE DISPOSITIVA de la citada resolucion.

Dispone el artículo 12 apartados 1 y 2 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.: '1.- En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda.

2.- El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos.

(-)'.

Tal como ha reiterado el Tribunal Supremo, así en su sentencia 22 de febrero de 2017 , '(...)la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor , que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (...)'. Se trata de proteger el interés más necesitado de protección , que no puede ser, bajo estas circunstancias, el de alguno de los progenitores, sino el de los hijos menores de edad , y resulta independiente , en su caso, de quién sea titular de la vivienda .

En consecuencia es conforme a derecho la atribución del uso del que fue domicilio familiar a aquel de los progenitores a quien se ha atribuido la guarda y custodia de la menor Josefina entendiendo que ello es lo más conveniente para el interés de la menor el poder hacer uso de la vivienda que ha sido su domicilio y no tener que permanecer utilizando otra distinta.

Por lo que no procede el acogimiento del pedimento del Sr. Inocencio en cuanto a la atribución del uso del que fue domicilio familiar.

(2)Procedencia de la minoración del importe de la pension alimenticia de Josefina fijada en la sentencia recurrida en la suma de 150. Euros al mes.

No procede su acogimiento.

El apelante Sr. Inocencio no ha justificado hasta el momento que carezca de trabajo.

No se ha aportado la Hoja de Vida Laboral que acredite la situacion actual de desempleo o el hallarse buscando trabajo mediante certificación de LANBIDE u otro Organismo similar.

Tampoco ha acreditado que perciba la Renta de Garantía de Ingresos (RGI)tal y como asegura en su escrito de recurso.

No se entiende que alegue una situacion económica tan precaria (alega incluso que se vería en la necesidad de utilizar los Servicios Sociales para la obtención de una estancia donde pernoctar ) cuando viene , segun afirma en su recurso de apelacion en la ALEGACION PRIMERA, abonando mensualmente hasta la fecha la suma de 300 euros mensuales en concepto de la cuota hipotecaria.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de fecha 23 de mayo de 2018 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzad Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1120-87.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.