Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 243/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0011393
Recurso de Apelación 243/2017 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1036/2016
APELANTE: D./Dña. Hortensia
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº52
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1036/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles a instancia de D./Dña. Hortensia
apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendido por
el/la letrado D. RAMON ADOLFO LAFUENTE SANCHEZ contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA apelado
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el/la
letrado DÑA. ANA OTERO IGLESIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/03/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 31/03/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, desestimando, la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Bárbara Egido Martín, en nombre y representación de DOÑA Hortensia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, debo absolver a la demandada de la pretensión contra ella deducida e imponiendo a la actora las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DOÑA Hortensia interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario que concertaron ella y su esposo, ya fallecido, en fecha 10 de agosto de 2007 con BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; la entidad demandada se opuso a dicha pretensión con base en la condición de no consumidores de los prestatarios, alegando que la demandante tenía que haber acreditado en la demanda el destino del préstamo para un acto de consumo, lo cual no ha verificado. La sentencia de instancia desestima la demanda en base a dicha argumentación, considerando que al no haber probado la demandante que el préstamo hipotecario tuvo como finalidad un acto de consumo no se le puede aplicar la legislación protectora en materia de consumidores, declarando la validez de la cláusula suelo puesto que cumple los requisitos de incorporación del artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación. Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandante con base en la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración de las reglas sobre carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- La cláusula suelo no es 'per se' una cláusula abusiva, así lo dijo el Tribunal Supremo en la emblemática sentencia de 9 de mayo de 2013. No obstante, puede ser una cláusula que en el caso concreto de que se trate puede ser nula por no cumplir los requisitos de incorporación previstos en el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, a cuyo tenor ' La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y específicamente en los contratos celebrados con consumidores por no superar el control de transparencia, esto es, en aquellos casos en los que la contratación se ha realizado por la entidad bancaria sin dispensar al prestatario la información precontractual suficiente para percatarse de los efectos económicos que se derivan de la cláusula suelo, que esencialmente consisten en que el préstamo concertado a interés variable pasa a ser en realidad un préstamo a interés fijo como consecuencia de la aplicación de la cláusula. Es suficientemente conocida y reiterada la jurisprudencia que desarrolla toda esta materia relativa a los controles de incorporación y de transparencia, pudiendo citarse entre otras muchas las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb; de 26 de febrero de 2015, caso Matei y de 23 de abril de 2015, caso Van Hove, y las sentencias del Tribunal Supremo 24/2018, de 17 de enero y 483/2018, de 11 de septiembre.



TERCERO.- En el presente litigio, constituye cuestión esencial la de determinar si en el momento en que se otorgó el préstamo hipotecario - 10 de agosto de 2007 - la demandante y su fallecido esposo tenían la condición de consumidores, pues ello determinará el régimen jurídico aplicable.

En relación con dicha cuestión, la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo es bastante clarificadora para poder delimitar en ciertos supuestos controvertidos si estamos o no en presencia de un consumidor, y por tanto puede acogerse a la legislación protectora. Así, la sentencia TS 356/2018, de 13 de junio, con cita de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Asimismo, constituye doctrina del TJUE, expuesta en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 en el asunto Costea C-110/14, que reitera lo dicho en la sentencia de 4 de junio de 2015 en el asunto Faber C-497/13, en el sentido de que ' el concepto de consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona disponga realmente' y añade que ' El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y en particular los términos de dicho contrato de comprobar si el prestatario puede tener la condición de consumidor en sentido de dicha Directiva. A tal efecto el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.



CUARTO.- Examinándose por la Sala el contenido del préstamo hipotecario suscrito entre las partes llama la atención que en la escritura no se menciona el destino del préstamo, lo que se estima trascendental para poder determinar si estamos en presencia de un consumidor, y los únicos datos con los que contamos son que la finca hipotecada es una vivienda, la finca registral número NUM000 , que resulta coincidente con la que constituía la vivienda habitual de ambos cónyuges, y que actualmente es el domicilio habitual de DOÑA Hortensia , según resulta del poder notarial aportado con la demanda. No hay otros datos de los que pueda deducirse la finalidad del préstamo. La postura de la entidad mercantil demanda en el presente litigio es la de negar la condición de consumidora de la demandante por razón de no especificarse en la escritura el destino del préstamo, conclusión que acepta el juzgador de instancia en su sentencia para negarle dicha condición, aplicándole las reglas de la carga de la prueba del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero dicha decisión no es conforme con la doctrina del TJUE ya expuesta en las sentencias de los asuntos Faber y Costea, dado que se limitó a aplicar de forma estricta las reglas de la carga de la prueba sin tener en cuenta que si en la escritura no se especificó el destino del préstamo no fue por causa que pueda imputarse de forma principal a la demandante, dado que la posibilidad de los consumidores de intervenir en la redacción de esta clase de contratos sometidos a condiciones generales es mínima, y, por otra parte, debe reseñarse que en la documentación que integra el expediente incoado por la entidad bancaria para la concesión del préstamo, sin duda les constaría la finalidad del préstamo, por lo que si nada se alegó en la contestación a la demanda, salvo las genéricas hipótesis en que se basaban para negar la condición de consumidores de la demandante y su esposo, es por la sencilla razón de que el préstamo hipotecario no tenía otra finalidad que la de realizar actos fuera del ámbito de lo profesional o societario, que es el marco de la clase de contratos en que se excluye la condición de consumidor, y que es lo habitual cuando el préstamo hipotecario es suscrito con personas físicas, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurídicas, en las que se presume un ánimo de lucro. De este modo, ha de aplicarse a la resolución del litigio la regla del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entender que la carga de la prueba le corresponde no a la demandante, sino a la entidad bancaria, quien tenía la disponibilidad y facilidad probatoria de aportar a los autos la documentación necesaria para acreditar que la operación de préstamo hipotecario tuvo un destino profesional o societario, dado que a la hora de evaluar la concesión o no de la financiación tuvo a su disposición la documentación relativa al destino de la operación. En definitiva, procede revocar la sentencia de instancia en lo que se refiere a la conclusión probatoria obtenida de que la demandante y su esposo no eran consumidores en el momento del otorgamiento del préstamo hipotecario.



QUINTO.- Partiendo de la condición de consumidora de la demandante, para determinar si la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario es nula es preciso entrar a conocer del control de transparencia de la cláusula, cuestión sobre la cual se han pronunciado tanto el TJUE como el TS en reiterada jurisprudencia.

La STS 483/2018, de 11 de septiembre viene a resumir la postura jurisprudencial en la materia: El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013 , asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove .

'A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que permitan al adherente tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts.

60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio .

Más específicamente, en relación con las denominadas 'cláusulas suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre .

'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Pues bien, en el caso de autos, no se acredita por la entidad bancaria demandada que la demandante y su esposo hubieran tenido conocimiento de la carga económica que suponía la cláusula suelo en el préstamo hipotecario, que ya dijimos en el apartado segundo de los fundamentos de derecho que esencialmente consisten en que el préstamo concertado a interés variable pasa a ser en realidad un préstamo a interés fijo como consecuencia de la aplicación de la cláusula, lo cual no es baladí si partimos de la evolución que han tenido los tipos de interés en los últimos años y en atención al porcentaje del 5% contenido en la cláusula.

La prueba documental de la que puede partirse para poder valorar el control de transparencia se remite estrictamente al cumplimiento por la entidad bancaria demandada de los requisitos expuestos en la Orden Ministerial de 1994, pero ya ha señalado con reiteración el Tribunal Supremo, así se recoge en la sentencia 186/2018, de 5 de abril, que ' el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente [...] la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato [...].

La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.

Tampoco la intervención notarial garantiza el cumplimiento de los requisitos de transparencia, como así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en la sentencia 486/2018, de 12 de septiembre, a cuyo tenor ' En cuanto a la intervención notarial (que se produce en todos los casos de préstamo hipotecario y, por tanto, en la práctica totalidad de los contratos en los que se incluye una cláusula suelo), es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que declara que no basta por sí sola para la superación del control de transparencia de la cláusula suelo, en especial por la trascendencia que la información precontractual tiene en este tipo de contratos y por la práctica imposibilidad que tiene el consumidor de rechazar en la Notaría la firma de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio de la vivienda cuya escritura de compra suele firmarse simultáneamente a la escritura de préstamo hipotecario. Cuestión distinta es que la escritura pública ponga de manifiesto o contribuya a probar que existió información precontractual'.

No se ha aportado al presente procedimiento por la entidad bancaria documentación acreditativa de la realización de simulaciones de escenarios a los prestatarios, que con examen de los distintos supuestos que podrían darse en razón de la evolución de los tipos de interés, permitiría a aquéllos entender los efectos de la cláusula suelo en la economía del contrato, documentación a la que ya el Tribunal Supremo se refirió en la sentencia de 9 de mayo de 2013, apartado 225 de la sentencia, como uno de los datos a tener en cuenta para determinar si la información precontractual suministrada al consumidor reúne los requisitos de transparencia, documentación que considera este tribunal esencial para poder llegar a la convicción del cumplimiento por la entidad bancaria de los requisitos de transparencia de la cláusula.



SEXTO.- En consecuencia, y por lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Hortensia y revocar la sentencia de instancia, dictándose nueva sentencia por la se declare la nulidad de la cláusula suelo obrante en el préstamo hipotecario antecedente del presente litigio, con los efectos restitutorios prevenidos en el artículo 1303 del Código Civil, que de acuerdo con la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS 256/2018, de 26 de abril consistirán en la restitución a la demandante de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en concepto de intereses desde la fecha del préstamo hipotecario, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y que se incrementará con los intereses legales devengados por las prestaciones restituibles, conforme se desprende de la STS 45/2018, de 30 de enero. Ello con expresa condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar pronunciamiento en relación con las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Hortensia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Móstoles en los autos de juicio ordinario número 1036/2016 con fecha 31 de marzo de 2017, y REVOCAR el fallo de la sentencia de primera instancia, que será sustituido por el siguiente: ' Que estimando la acción de nulidad ejercitada en la demanda por DOÑA Hortensia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. declaramos la nulidad de la cláusula suelo obrante en el préstamo hipotecario antecedente del presente litigio, con los efectos restitutorios prevenidos en el artículo 1303 del Código Civil que consistirán en la restitución a la demandante de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en concepto de intereses desde la fecha del préstamo hipotecario, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y que se incrementará con los intereses legales devengados por las prestaciones restituible. Ello con expresa condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

2.- No efectuar pronunciamiento en relación con las costas procesales de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0243-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.