Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 935/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314842120178123812
Recurso de apelación 935/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 1001/2017
Parte recurrente/Solicitante: Lina
Procurador/a: Marta Sole Llopis
Abogado/a: NÚRIA ROIG VIRGILI
MINISTERIO FISCAL
Parte recurrida: Sixto
Procurador/a: Antonio Elias Arcalis
Abogado/a: MARGARITA MAFFIOTTE GONZÁLEZ
SENTENCIA Nº 52/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 7 de febrero 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 935/2018 frente a la sentencia de 18 mayo 2018, recaído en Guarda y Custodia
nº 1.001/2017, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, a instancia de D. Sixto , como

demandante-apelado, y Dña. Lina , como demandada-apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: Estimando la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./ Dña. Antonio Elías Arcalís, en nombre y representación de DON Sixto , contra DOÑA Lina , ACUERDO la adopción de las siguientes MEDIDAS: 1.- La patria potestad de las menores, se ejercerá de forma compartida, de modo que ambos progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier decisión que afecte a la salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal de los menores. En tal sentido aquél a quien se atribuye la guarda y custodia, dado que mantendrá un contacto más directo y regular con los menores, deberá fomentar y eliminar cualquier obstáculo en la relación de los mismos con el otro progenitor, y tener a éste al corriente de cualquier incidencia que afecte en los ámbitos señalados.

2.- La guarda y custodia se ejercerá por el padre.

3.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias con la madre se establece el siguiente: a. El periodo vacacional de Semana Santa lo disfrutarán `por años alternos ambos progenitores, correspondiendo empezar con esta alternancia a la madre las próximas vacaciones de Semana Santa de 2019.

La madre o cualquiera de los abuelos maternos, o persona distinta, previo acuerdo entre ambos progenitores, recogerán a las niñas en la ciudad del domicilio del padre, en el lugar donde previamente hayan quedado, el último día lectivo a partir de las 17:00 horas o bien el primer día de vacaciones a la hora que previamente acuerden, según la hora de llegada del transporte elegido. El padre o persona por él designada, previa comunicación a la madre, irá a recoger a las menores a la ciudad del domicilio de la madre o los abuelos maternos el último día de las vacaciones de semana santa a la hora que acuerden los progenitores, según la hora de llegada del transporte elegido. En estos casos corresponderá a la madre gestionar el transporte y abonar los gastos propios y de las menores en el primer desplazamiento para iniciar las visitas, y al padre gestionar el transporte y abonar también los gastos propios y los de las menores en el desplazamiento de vuelta a Tarragona.

b. El periodo vacacional de verano se dividirá en dos meses, julio y agosto, comprendiendo el primer periodo desde el día 1 de julio al 1 de agosto, y el segundo desde el día 1 de agosto hasta el 1 de septiembre.

La madre elegirá en los años impares, y el padre en los pares, el periodo en que desean tener consigo a las hijas, debiendo comunicar al otro progenitor la elección con un preaviso de un mes y medio como mínimo (es decir, sobre el día 15 de mayo). En caso de no realizarse este preaviso se perderá el derecho de elección a favor del otro progenitor. En el periodo en que cada año corresponda estar con sus hijas, la madre o cualquiera de los abuelos maternos deberá ir a recoger a las menores a la ciudad donde el padre tenga su domicilio en el lugar y la hora en que previamente hayan quedado ambos progenitores, según el horario del transporte utilizado. Al finalizar el periodo que corresponda a la madre, el padre o la persona por él designada, previa comunicación a la madre, irá a recoger a los menores a la ciudad del domicilio de la madre o los abuelos maternos a la hora que acuerden los progenitores, según la hora de llegada del transporte elegido. En estos casos corresponderá a la madre gestionar el transporte y abonar los gastos propios y de las menores en el primer desplazamiento para iniciar la visita, y al padre gestionar el transporte y abonar también los gastos propios y los de las menores en el desplazamiento de vuelta a Tarragona.

c. El periodo vacacional de Navidad se dividirá en dos periodos, comprendiendo el primero desde las 17:00 horas o salida del colegio el último día lectivo de las menores hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre o hasta la hora razonable previamente acordada por los progenitores en función de los horarios del transporte elegido para el desplazamiento. El segundo periodo comprenderá desde ese día y hora hasta el día anterior al primer día lectivo de las menores, a la hora que previamente acuerden los progenitores. En los años pares corresponderá al padre la elección del periodo, y en los años impares a la madre, debiendo comunicar al otro progenitor la elección con un preaviso de un mes y medio como mínimo (es decir, sobre el 31 de octubre), y en caso de no realizarse este preaviso se perderá el derecho de elección a favor del otro progenitor. La entrega y recogida de las menores en el periodo en que les corresponda estar con la madre se hará de la misma forma y con idéntica asunción de gastos indicados anteriormente para los periodos de Semana Santa y verano.

d. Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijas cuando estén con el otro progenitor por vía telefónica un día a la semana previamente acordado, a una hora determinada. Asimismo los progenitores podrán comunicarse con las hijas por teléfono o por cualquier otro medio el día del cumpleaños de las menores y otros días señalados -como el día del padre, día de la madre, cumpleaños de los progenitores, etc.-, siempre atendiendo a criterios razonables y respetando en todo caso en esas comunicaciones el horario y rutina de las menores y el de los progenitores o familia extensa si se diere el caso.

4.- Pensión alimenticia: Doña Lina abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros (100 euros para cada hija), en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por Don Sixto . La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

5.- Gastos extraordinarios: serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Sixto solicita la adopción de medidas definitivas en relación con las dos hijas, Celsa , nacida el NUM000 -2006, y Amelia , nacida el NUM001 -2008, habidas de la unión estable con Dña. Lina , y en concreto la guarda paterna con un régimen de visitas de la progenitora en fines de semana en Tarragona, sin pernocta y con preaviso, dos semanas en verano también sin pernocta, comunicaciones telefónicas o por otro medio (mails) con sus hijas y una pensión de alimentos de 80.-€ mes para cada una.

En el acto del juicio modifico esta petición en el siguiente sentido: a) mantenimiento de la guarda paterna; b) régimen de visitas alternas en semana santa, un mes de verano cada uno y reparto de la navidad en dos periodos, con un sistema de entrega a la madre en Tarragona y recogida del padre en Pilas-Sevilla; c) comunicaciones un día a la semana previamente acordado, a una hora predeterminada, y los abuelos maternos en sábados alternos; y d) una pensión de alimentos de 100.-€ para cada una.

2. Contestó la demandada Dña. Lina objetando de modo principal las medidas propuestas al solicitar para sí la guarda con un régimen de visitas paterno de navidad y semana santa por mitad y verano cada quince días, con traslados a cargo del padre, y una pensión de alimentos de 150.-€ para cada una, y subsidiariamente de mantenerse la custodia del padre un régimen de vistas análogo al solicitado por este, con traslados a su costa, y una pensión de 25.-€ para cada menor. En todo caso, gastos extraordinarios por mitad.

3. La sentencia de primer grado estima la demanda y, después de considerar aplicable el Libro II del CCCat por razón de residencia de las menores, adopta como medidas definitivas las siguientes: a) guarda paterna; b) un régimen de visita, comunicación y estancias con la madre en los siguientes términos: semana santa por años alternos, verano dos meses, julio y agosto, a elegir, y navidad en dos periodos también a elección; gastos de desplazamiento para la madre en la iniciación de las visitas y para el padre en las devoluciones; comunicaciones telefónicas de la madre una vez a la semana previamente acordado, a una hora determinada, y en días señalados; y c) alimentos de 100.-€ para cada hija y gastos extras por mitad.

La demandada apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta la atribución de la guarda al padre, el estricto y limitado régimen de comunicaciones, el reparto de los gastos que considera debe asumir el padre por su mejor posición económica y la pensión de alimentos por entender que es excesiva.

2. Sobre la atribución de la guarda al padre el recurso argumenta desde tres aspectos: la vinculación afectiva de las niñas con su madre, la aptitud de ambos progenitores y el cambio vital que les ha supuesto el traslado desde Pilas- Sevilla a Tarragona. Ninguno debe acogerse.

Las dos hermanas, Celsa y Amelia , desde el momento de la ruptura de la convivencia de sus progenitores (2008) quedaron al cuidado de la madre, teniendo que intervenir los servicios de protección de la infancia de la Junta de Andalucía al año siguiente (2009) por detectar indicadores de riesgo, lo que determinó su declaración de desamparo y entrega en acogimiento permanente a los abuelos maternos (4 octubre 2012) con el consentimiento de ambos progenitores. Desde ese momento hasta que fueron entregadas al padre y trasladadas a Tarragona (marzo 2017), la madre observo una conducta ausente y delegatoria en los abuelos, mientras el padre manifestó su deseo de hacerse cargo de las menores, se le reconocieron visitas y cuando su situación profesional y personal lo permitió pidió la entrega de la custodia y el traslado a Tarragona, con buena evolución y correcta adherencia a la nueva familia (esposa con dos hijos de anterior relación y otro del actor) y escuela. Por tanto, la relación afectiva con la madre es relativa y debe reconocerse en mayor medida en los abuelos por lo que no es decisiva la aplicación del primer criterio que reconoce el art. 233-11 CCCat .

En cuanto a la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de las hijas, tenemos que remitirnos a la acertada y precisa afirmación de la sentencia de instancia cuando señala que la petición de la demandada es carente de todo proyecto futuro y de toda trayectoria pasada. No es realista. Los hijos deben criarse con sus padres y no con los abuelos que pueden proporcionar un soporte material y afectivo muy estimable pero en modo alguno sustituyen o suplen al afecto parental. Siempre que sea posible, los niños deberán crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus progenitores y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, como reconocen los arts. 30 y 50 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989. Y en este momento esos objetivos solo se cumplen con la guarda y custodia del padre que puede proporcionar la satisfacción de sus necesidades materiales y un desarrollo armónico de su personalidad, circunstancias que se han puesto de manifiesto tanto por las entidades de protección de la Junta de Andalucía como por el Informe del EAIA Tarragona (13 febrero 2018).

La situación del domicilio (Pilas-Sevilla y Tarragona) y la ausencia del padre por el ingreso en la academia de la guardia civil en Baeza, además de no haber representado ningún obstáculo para su integración y compensarse con apoyos sicológicos/terapéuticos, lo que es perfectamente lógico y previsible, resulta que lo hace para la promoción profesional y conseguir así mayor estabilidad laboral y mejores ingresos económicos para la familia, lo que redundara en beneficio de las menores que es, al fin, el criterio rector y determinante para decidir el régimen de guarda y custodia ( art. 211-6 CCCat y art. 5 de la Ley 14/2010 de los derechos y las oportunidades de la infancia y la adolescencia).

3. El régimen de visitas, comunicaciones y estancias también es objeto de oposición por la progenitora.

Razona la madre que no puede asumir el coste de los trayectos establecidos a su cargo y que el padre dispone de una vivienda en la localidad de DIRECCION000 , a quince minutos de Pilas, así como que se realiza una indebida y restrictiva limitación de sus comunicaciones coartando las humanas y legítimas aspiraciones de la madre a tener un trato ordinario con sus hijas y redunda en una deficiente formación de la personalidad de Celsa y Amelia . Esta tesis es aceptada en parte por el progenitor que se muestra favorable a que la madre se comunique más a menudo con sus hijas si estas conversaciones se centran en favorecer su relación y no deslegitimar la figura paterna.

Se estima en parte. Comenzamos por las visitas y comunicaciones que fueron restringidas precisamente por la razón señalada (Informe EAIA 2018). La Sala estima que no hay inconveniente en que la progenitora pueda visitar a sus hijas en los viajes que esporádicamente pueda realizar a Tarragona, siempre pre avisando al otro progenitor con una semana de antelación y no entorpeciendo las actividades escolares u otros planes que la familia pueda tener concertados con antelación. Tampoco vemos inconveniente en que las comunicaciones se extiendan a los fines de semana alternos, en sábado y a la hora prefijada, para no dificultar la dinámica parental que tenga establecida la familia, u otros días, además de los señalados en la sentencia, en que se considere conveniente previo consenso con el otro progenitor. No podemos hacer de peor condición a la madre sobre los abuelos que disponen de dos días al mes. En igual sentido esas comunicaciones puedan realizarse por medios telemáticos como Skipe o Facetime que darán una mayor sensación de cercanía al encuentro y podrá percibirse en imágenes el desarrollo físico y emocional de las niñas, si se dispone de los medios por ambas partes. Finalmente, los periodos vacacionales de verano nos parece más conveniente que se realicen por meses y no por quincenas, como propone la madre, por dos razones: una, las niñas tienen una edad que les permite llevar la ausencia del otro progenitor en ese tiempo, y dos, la mayor onerosidad de los gastos de desplazamiento y retorno (se duplican) a los que nos referimos de seguido.

En cuanto a los gastos de los trayectos tenemos que recordar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior (STSJC 72/2015, de 14 octubre y ATSJ 18 mayo 2016, entre otros)que establece como regla el reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores contribuyan a sufragar los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc., y, en igual sentido, la STS 289/2014, de 6 de mayo , y 482/2018, 23 de julio , ha declarado que para la determinación de quien es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: (a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual y (b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

En nuestro caso existe una desigualdad económica entre ambos progenitores pues mientras la Sra.

Lina percibe un subsidio por desempleo de 426.-€, el Sr. Sixto una vez finalizado el paso como alumno por la academia de la Guardia civil en Baeza es lógico suponer que sus remuneraciones serán acordes con el empleo de guardia y superiores a los de la progenitora, lo que por otro lado redundara en que esta pueda disponer de más medios para abonar la pensión de alimentos a que se ha comprometido. La Sala considera en definitiva que esos costes para la entrega y recogida serán de cargo del padre ( STS 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre , citadas por la 482/2018, 23 de julio ).

Por lo demás, la vivienda de DIRECCION000 es inhabitable y está en venta, según afirma el apelado, de manera que es irrelevante.

4. Resta por analizar la cuantía de la prestación alimenticia a fijar conforme al criterio de proporcionalidad o posibilidad-necesidad ( art. 237-8 y 9 CCCat ), que ya ha quedado perfilado en el anterior apartado. No hay ingresos similares sino diferentes y las posibilidades económicas de la progenitora, sin preparación académica y con empleos precarios, conducen a fijar una pensión alimenticia de 100.-€ para cada una de las hijas tal y como estableció la apelada pues no desconocemos su incorporación al mundo laboral desde el año 2005 ni su juventud (33 años) y que la obligación alimenticia es legal y derivada de la patria potestad.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Dña. Lina frente a la sentencia de 18 mayo 2018, dictada por el Juzgado de1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, en Guarda y custodia nº 1001/2017, que se anula en los siguientes puntos: a) La progenitora podrá visitar a sus hijas en los viajes que esporádicamente pueda realizar a Tarragona, siempre pre avisando con una semana de antelación al otro progenitor y no entorpeciendo las actividades escolares u otros planes que la familia pueda tener concertados con antelación.

b) Las comunicaciones se extienden a los fines de semana alternos, en sábado y en la hora prefijada, para no entorpecer la dinámica parental que tenga establecida la familia, u otros días, además de los señalados en la sentencia, en que se considere conveniente previo consenso con el otro progenitor. En igual sentido esas comunicaciones podrán realizarse por medios telemáticos como Skipe o Facetime, si se dispone de ellos por ambas partes.

c) Los gastos de los trayectos para la entrega o recogida de las menores en todos los periodos vacacionales serán de cargo del progenitor.

d) Mantenemos el resto de los pronunciamientos.

2.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.