Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 198/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/003242
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0003242
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 198/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 245/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:GRACIA EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua: JON MUÑOZ IÑURRATEGUI
Recurrido/a / Errekurritua: Eva
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ
Abogado/a/ Abokatua: ELENA ESPINOSA CASTELAO
S E N T E N C I A N.º 52/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 245/2017
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo - UPAD, a instancia de BANKINTER S.A. apelante -
demandado, representada por la procuradora Sra. GRACIA EGUIDAZU BUERBA y defendido por el letrado
Sr. JON MUÑOZ IÑURRATEGUI, contra Dª. Eva apelado - demandante, representada por el procurador Sr.
PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y defendida por la letrada D.ª ELENA ESPINOSA CASTELAO; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31
de octubre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 31 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'III. FALLO Estimo la demanda formulada por la representación de Eva contra BANKINTER S.A., con los siguientes pronunciamientos: 1. Declaro la nulidad del contrato Clip Hipotecario aportado como documento nº 2 a la demanda, con restitución de sus respectivas presentaciones incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, a cuantificar en ejecución de sentencia.

2. No ha lugar a declarar la caducidad de la acción ejercitada.

3. Condeno a BANKINTER S.A., al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación dela parte demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 198/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia en base a un único motivo cual es que dicha parte mantiene que la acción ejercitada esta caducada ya que la sentencia de instancia toma como fecha de diez a quo la de la firma de la demanda de conciliación y no del decreto de admisión.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Esta Sala resuelve en función de comisión de servicios de refuerzo dela Sección cuarta de esta Audiencia Provincial en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de Diciembre de 2018.

En la Sentencia de la Sección cuarta de 29 de junio de 2018 se fundamenta:

TERCERO.-Sobre la caducidad o imprescriptibilidad de la pretensión 13.- El primer motivo del recurso sostiene que concurre caducidad y prescripción de las acciones resarcitorias anudadas a la acción de nulidad de la condición general que establece que la parte prestataria debe abonar los gastos de notaría y registro que genera la formalización del préstamo hipotecario. Argumenta el apelante que en realidad se ejercitan dos acciones distintas, la de nulidad de la cláusula y la resarcitoria por los importes que abonó con ocasión de los gastos denunciados. La primera admite que es imprescriptible, pero rechaza la segunda citando una sentencia de un juzgado de primera instancia que así lo sostiene. Añade que siendo el préstamo y los gastos de 2009, se ha producido un retraso desleal faltando a la buena fe que exige el art. 7.1 del Código Civil (CCv), denunciando la dificultad probatoria que supone, el enriquecimiento injusto que pretende la parte prestataria al formular la reclamación, y la indefensión que le ocasiona puesto que elart. 30 del Código de Comercio (CCom) obliga a la conservación documental sólo durante 6 años, citando al respecto la SAP Murcia, Secc. 5ª, 158/2017, de 27 junio, rec. 131/2017 . Finalmente con carácter subsidiario sostiene que el art. 1967.1 CCv dispone que la acción relacionada con los pagos a notarios y registradores de la propiedad prescribe a los tres años, por lo que al prosperar la acción se ve obligada a abonar unos pagos que ya no puede discutir.

14.- Como son varias las alegaciones que se contienen en el motivo se afrontará su respuesta con la debida separación. Es cierto que hay resoluciones judiciales que distinguen ambas acciones y sostienen que la segunda está prescrita, como la SAP Jaén, Secc. 1ª, 712015, de 17 febrero, rec. 1010/2014 , que argumenta que por razones de seguridad jurídica no cabe presentar reclamación para declarar abusivas unas cláusulas que disciplinaban un contrato ya consumado, puesto que se han abonado la totalidad de las cuotas hipotecarias. Pero en nuestro caso la demanda pretendía el apartado II del 'suplico' ( rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y como consecuencia desgrana un punto primero que es la eliminación de la misma, y en el segundo, condenar al abono de lo pagado en virtud de su aplicación, planteando luego pretensiones subsidiarias. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

15.- A la vista de los términos de la causa petendi y petitum de la parte prestataria demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. No hay acciones acumuladas, pues la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera, sino sólo una, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

16.- Sobre este particular hemos descartado que en estos casos la acción para declarar la nulidad de algunas de sus cláusulas por abusiva haya desaparecido por caducidad o prescripción de la acción en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 176/2018, de 22 marzo, rec. 796/2017 , donde decíamos que ' encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad '. Otro tanto se aprecia en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 279/2018, de 26 abril, rec. 847/2017 , al explicar ' sobre este respecto se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, en el siguiente sentido: 'Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles' ( STS 14 de marzo 2002 , entre tantísimas otras).

Y también: ' las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad ' ( STS 21 de enero de 2000 ). Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como la prohibición de confirmación, están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso '. E igualmente la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 281/2018, de 26 abril, rec. 921/2017 , que abordó el mismo asunto y descartó que la reclamación de cantidad pudiera estar prescrita.

17.- En general la jurisprudencia no ha dudado considerar imprescriptible la acción si concurre nulidad ( STS 32/2003, de 21 enero , rec. 1381/1997 , 265/2013, de 24 abril, rec. 2108/2010 , 606/2016, de 6 octubre, rec. 2304/2014 ). Explica la STS 654/20915, de 19 noviembre, rec. 1329/2014 , que ' La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible '.

18.- Como dijimos en la citada SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 176/2018, de 22 marzo, rec. 796/2017 , el art. 83.1 TRLGDCU establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege , supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece elart. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula.

19.- Por otro lado el contrato en cuya virtud se reclama sigue vigente. Aún no se ha agotado, estando pendiente de cumplimiento. No es admisible pretender que el término inicial para el cómputo de un eventual plazo de prescripción, si se estimara que lo hay, se remonta al día en que se formalizó mediante escritura.

Si hubiera plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, comenzaría en el momento en que hubiera terminado la vigencia del contrato, momento que cuando se presenta la demanda aún no ha llegado. Hasta entonces el contrato sigue vinculando a las partes, y no hay razón para considerar que una parte del mismo ya no surte efecto, y sin embargo lo demás sí. Por tanto incluso en la hermenéutica más restrictiva, la acción permanecería incólume, porque aún no se ha agotado la eficacia del contrato que vinculaba a las partes.

20.- Estas razones excluyen, por tanto, que haya habido retraso desleal en el ejercicio de la acción, faltando a la buena fe que exige el art. 7.1 CCv. La 'verwirkung' o retraso desleal, de elaboración germánica pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, cierra la posibilidad de ejercitar un derecho subjetivo si su titular no se ha preocupado de hacerlo valer durante largo tiempo, propiciando que la otra parte pueda esperar objetivamente que no lo hará ( STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006 , 227/2013, de 22 marzo, rec.

649/2010 ), inseguridad jurídica que de este modo se ataja ( STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011 ), aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997 ).

21.- No hay tal retraso ni ha habido deslealtad. Es la STS 705/2015, de 23 de diciembre, rec. 2658/2013 , la que propicia la percepción de que una cláusula como la de autos podía ser abusiva. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas condiciones generales que desplazan la práctica totalidad de los gastos que supone la constitución y formalización de un préstamo con garantía hipotecaria a una sola de las partes. Por tanto que un año después de la misma se formule la demanda, no puede ser considerado retraso desleal.

22.- Respecto a la imposibilidad de defensa por la previsión delart. 30 CComno se presenta, porque lo que dispone es que ' Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales '. Esa obligación no se contrae al momento en que se otorga la hipoteca, sino que se extiende ' hasta el último asiento realizado en los libros ', asiento que en un préstamo cuyo plazo se extiende durante varios años aún no se ha realizado.

La entidad bancaria tiene que conservar la documentación, según esta previsión general y sin perjuicio de la normativa específica del sector, durante al menos seis años a partir de que se asiente en su contabilidad el último pago de la parte prestataria. Ninguna indefensión se ocasiona, por tanto, ni ha habido restricción probatoria, ni ha pretendido en la audiencia previa otro medio de prueba que la documental. Tampoco ha habido petición de que la otra parte exhiba algún documento que tuviera en su poder, de suerte que no hay razón para aplicar la previsión del art. 217.7 LEC , como se esgrime, porque ninguna restricción ha padecido la entidad bancaria para proponer toda suerte de pruebas, incluso las que no están en su poder.'.

En nuestra sentencia de 29/03/2017 así mismo fundamentaba,mos ' Ciertamente debe señalarse que STS, Civil sección 1 del 03 de marzo de 2017( ROJ: STS 702/2017 '------..

TERCERO .- Decisión de la sala.

Caducidad de la acción. Se desestima el motivo. En lasentencia recurrida se da por probado que con fecha 20 de abril de 2007se produce una tercera confirmación de permuta financiera entre las partes, con ocasión de la cual se canceló anticipadamente la anterior, lo que supuso que el cliente tuviese que abonar 134.511,84 euros. En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error---------.'.

En este sentido en nuestra resolución de fecha 23 de Marzo de 2017 igualmente se recoge:' Otro tanto de desestimación la alegada excepción de caducidad ; dice el Tribunal Supremo en Auto de fecha 1 de febrero del 2017 reiterado en muchas otras resoluciones que '(...) esta Sala ha dictado la sentencia de Pleno 769/2014 de 12 de enero de 2014 en la que se dispone que: 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos hibridos acordadas pro el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'. Debe señalarse que la ultima liquidación negativa se verifica el 19 de febrero a 19 de marzo y la demanda se interpone el 15 de febrero.

En cualquier caso la alegación, debe ser rechazada por idénticos motivos, a los que se recogen en la sentencia recurrida, pues encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, a ser imprescriptible la acción de nulidad ( STS de 21 de Enero de 2010 ).



TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.



CUARTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo, en procedimiento ordinario nº 245/17 de fecha 31 de octubre de 2017, DEBEMOS Confirmar como Confirmaos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0198 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 28 de enero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.