Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 596/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000052/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÃ'OZ (Ponente)
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a 27 de febrero del 2019.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 8 octubre de 2018, por
el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Zaragoza , en autos de Juicio Ordinario, seguidos
con el número 924/2017, de que dimana el presente Rollo de apelación número 596/18, en el que han sido
partes, apelante, la SCHINDLER, S.A., representada por el Procurador D. Raul Jiménez Alfaro, y, apelada,
la demandada DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS DE VIVIENDAS, S.L., representada por el Procurador D.
José Mª Angulo Sainz de Varanda, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS DE GRACIA MUÃ'OZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Veintiuno de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 8 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Don Raúl Manuel Jiménez Alfaro, en nombre y representación de la Compañía Mercantil Schinler, S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada, la Compañía Mercantil DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS DE VIVIENDAS, S.L., de todas las peticiones dirigidas contra ella, con expresa condena en costas la parte actora.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal, señalándose para discusión y votación el día 15 de febrero de 2019,en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelación la sentencia en la que se desestima la demanda en la que la sociedad actora reclamó determinada cantidad a la sociedad demandada por causa de un contrato de suministro e instalación de ascensores concertado entre ellas el 27-7-2015 y otro contrato denominado de reparación de fecha 13-5-2016.



SEGUNDO .- Factura de fecha 2-6-2016 (5.394,25 euros). El concepto facturado es un sobrecoste por ampliación del recorrido de uno de los ascensores según alegación de la demanda.

La sentencia estima que el defecto de medición es atribuible a la parte actora que no tuvo en cuenta la construcción de una piscina en el ático.

La parte apelante, con remisión a prueba testifical, alega que la medición se hizo el día 9 de septiembre, que fue aceptada por la propiedad según el doc nº 7 de la demanda, que dicha medición se hizo sobre la estructura de hormigón y que el forjado de la piscina no estaba hecho.

La prueba documental emitida por la empresa que colocó la estructura de la piscina justifica que estaba ejecutada a finales de agosto, aunque no conste certificado de entrega de esa obra. La medición se hizo posteriormente, en septiembre de 2015, tal como se admite en el recurso. El mencionado doc nº 7 refleja que la actora comunicó que había comprobado las dimensiones y que adjuntaba los planos de disposición definitiva para obtener la aprobación y la confirmación de la fecha de envío de materiales. Pero que la parte demandada firmase ese documento no significa que asumiese la medición por cuanto es una actuación que corresponde efectuar a la sociedad actora que es profesional de la instalación de los ascensores.



TERCERO .- Factura de fecha 5-7-2016 (6.494,17 euros). El concepto facturado son unos trabajos sobre un componente del ascensor y debido a una avería achacable al mismo según alegación de la demanda.

La sentencia considera que la factura no identifica el origen del daño, que de la prueba testifical y de testigo-perito no resulta sobretensiones que afectaran al ascensor. Por ello y habiendo una garantía de dos años y produciéndose la avería a los seis días de la instalación, desestima la reclamación.

La parte apelante alega que la avería fue consecuencia de la acometida del cuadro de obra, al no estar bien protegidas las líneas, llegando sobretensiones a la placa, quemándose la misma. Entiende que no está cubierto por la garantía y que se firmó el presupuesto de reparación sin objeción algina, doc nº 2 de la demanda (folio 73).

Respecto a esta última alegación, la parte apelada no niega que firmara el presupuesto pero añade que fue con el fin de que la obra no se paralizase y que rechazó el pago desde el primer momento según doc nº 9 de la contestación.

La parte actora no identificó o concretó la avería hasta el escrito de contestación a la alegación de compensación. Si afirma que la factura obedece a una avería atribuible a la parte demandada, le corresponde la prueba de ese hecho. Y ello no ha sido logrado.



CUARTO .- Factura de 27-4-2016 (1857,60 euros). La parte demandada admitió que la adeudada.

Pero se opuso al pago alegando compensación hasta ese importe al ser acreedora por cantidad mayor por causa de retrasos según la cláusula segunda del contrato, lo cual fue estimado en la sentencia.

Dicha cláusula establece que el trabajo se debía ejecutar en un plazo de 2 meses y medio desde el 22 de septiembre de 2015. El retraso originaba un derecho a indemnización de 600 euros día.

La sentencia considera día de inicio el 6-10-2015 y que el primero de los ascensores se terminó el 26-1-2016 cuando se debería haber entregado el 21-12-2015.

En el recurso se alega que para el primer ascensor el inicio ha de computarse desde noviembre de 2015 según doc nº 10 de la demanda. Pero como ya se ha indicado, la problemática sobre la diferencia de recorrido del ascensor no es imputable a la parte demandada, por lo que partiendo de las fechas indicadas en la sentencia sobre las fechas el inicio de los trabajos y de la entrega, es apreciable retraso.

Alega la parte apelante que la cláusula de penalización tiene un límite, que es el 5% del importe cobrado respecto de 2 ascensores y que cifra 1.976,13 euros.

La compensación fue alegada por la parte demandada en base a la cláusula segunda del contrato que fija el plazo de ejecución de los trabajos Y dicha cláusula no puede entenderse limitada por la invocada en el recurso, inserta en unas condiciones generales respecto a las que no consta que se informase expresamente a la parte demandada, adherente a las mismas (art 5 LCGC), debiendo prevalecer las particulares sobre las generales (art 6 LCGC).

Por lo tanto, la alegación de compensación como causa de extinción de la obligación de pago está justificada hasta el importe reclamado de 1.857,60 euros, que es lo decidido finalmente en la sentencia.



QUINTO -La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas ( art 398 LEC ).

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Raúl Manuel Jiménez Alfaro en nombre de Schindler SA contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2018 recaída en juicio ordinario nº 924/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza .

2.- Con imposición de costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.