Sentencia CIVIL Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 759/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 759/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03099-42-1-2017-0006686

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000759/2019-

Dimana del Nº 000148/2017

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Milagrosa

Procurador/es: FRANCISCO J. MASERES SANCHEZ

Letrado/s: MARIA DOLORES LOPEZ-MUELAS VICENTE

Apelado/s:Mº. FISCAL y Victorino

Procurador/es : JUAN JOSE TORRES QUESADA

Letrado/s: JUANA SORIANO RUBIO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Dª. Paloma Sancho Mayo

Magistrados

D. José Baldomero Losada Fernández

Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a diecinueve de febrero de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000052/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Milagrosa, representada por el Procurador Sr. MASERES SANCHEZ, FRANCISCO J. y asistida por la Lda. Sra. LOPEZ-MUELAS VICENTE, MARIA DOLORES, frente a la parte apelada D. Victorino, representada por el Procurador Sr. TORRES QUESADA, JUAN JOSE y asistida por la Lda. Sra. SORIANO RUBIO, JUANA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio se dictó en fecha 20-12-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Milagrosa representada por el Procurador Sr. Córdoba Esteban frente a DON Victorino representado por el Procurador Sr. Torres Quesada sobre adopción de medidas paterno filiales (guarda, custodia y alimentos), debo acordar las siguientes:

1. Se atribuye a la Sra. Milagrosa la guarda y custodia de los tres hijos de la pareja, María Angeles, Araceli y Abelardo, debiendo ejercerse por ambos padres la patria potestad.

2. Se impone al Sr. Victorino la obligación de abonar a la Sra. Milagrosa en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores de edad, la cantidad de 150 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, suma que deberá actualizarse anualmente acorde con los incrementos del IPC. Asimismo, cada

progenitor sufragará el pago por mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

3. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a) Fines de semana alternos desde las 10:30 hasta las 13:30 horas del sábado y domingo, siendo los menores recogidos y reintegrados en el PEF de DIRECCION002. Este régimen de visitas se mantendrá hasta que el menor de los hijos, Abelardo cumpla los tres años de edad. No hay distinción de periodos vacacionales.

b) Una vez que Abelardo cumpla tres años, el régimen de visitas será de fines

de semana alternos, con pernocta, desde las 10:00 horas del sábado hasta las

20:00 horas del domingo.

Corresponde a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, alternándose anualmente correspondiendo al padre la elección el primer periodo en los años pares y a la madre en los años impares.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Milagrosa, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000759/2019 señalándose para votación y fallo el día 18-02-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en juicio verbal de guarda y custodia de instancia fija una pensión alimenticia de 150 euros mensuales a cargo del padre para cada uno de sus tres hijos menores de 9, 7 y 3 años en la actualidad, con un régimen de visitas a su favor, restringido inicialmente y a través del Punto de Encuentro Familiar. Impugna la actora Sra. Milagrosa dichos pronunciamientos entendiendo en primer término que ha concurrido error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 146 del Código Civil en relación a dicha cuantía impuesta a cargo del padre en concepto de pensión alimenticia, debiendo elevarse a 300 euros mensuales para cada menor.

La juez de instancia toma en consideración para fijar dichas cuantías la capacidad económica del obligado al pago y de la madre custodia así como las necesidades de los menores.

SEGUNDO.-Aduce así la recurrente que concurre error en la valoración de la prueba al imponer a cargo del padre sólo la cuantía de 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para cada uno de sus hijos menores, que no es acorde con sus ingresos ni con las necesidades de los niños.

Y examinando de nuevo la prueba practicada y la sentencia de instancia,la apelación que formula la parte en este punto ha de prosperar parcialmente.

La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil, atendiendo en todo momento al criterio fundamental del favor filii. A efectos de la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos, lo que el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentado puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, avalando en todo momento las condiciones que permitan garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un desarrollo integral tanto físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos desde su condición de tales.

En el presente supuesto, de la prueba practicada en la instancia se constata que el padre trabaja como jefe de ventas en DIRECCION001 con ingresos fijos, según su propia declaración, de 1.200 euros mensuales más variables y nóminas variables que van desde los 2700 a 5400 euros; la madre no trabaja y percibe una prestación por desempleo de 430 euros mensuales y los menores tienen las necesidades propias de su edad en cuanto a alimentación, ocio, colegio, etc. residiendo en DIRECCION002 en el domicilio de los abuelos maternos. En esta tesitura, la Sala entiende oportuno elevar el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre a 200 euros mensuales para cada menor.

TERCERO.-Además, impugna la apelante, estimando que se ha infringido el artículo 94 del Código Civil con error en la valoración de la prueba, el régimen de visitas y relaciones otorgado al padre y que, en beneficio de los menores y atendiendo al régimen de visitas progresivo fijado, no debería producirse el disfrute de las vacaciones de navidad, semana santa y verano hasta que el hijo menor de la pareja cumpla cuatro años en julio de 2020, además de que las vacaciones de verano deberían disfrutarse por periodos semanales.

Pero la Sala, a la vista del conjunto de lo actuado, entiende que procede la confirmación de la sentencia de instancia en este punto.

El artículo 94 del Código Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992, 22-5 y 21-7-1993 y 9-7-2002), afirmándose en la última de las citadas que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, y en este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, al decir que la suspensión del derecho de visitas o su restricción sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con sus tres hijos, la resolución habrá de tomarse en relación el interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

En el caso enjuiciado, tras un nuevo examen de todas las pruebas practicadas, esta Sala llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia pues el régimen de visitas cuya modificación y restricción ahora se pretende aparece adecuado en este momento, en que los niños ya son más mayores y la situación de riesgo que se apreciaba en la fecha de la sentencia ya ha sido superada, habiéndose adaptado poco a poco el padre a la atención de los menores y apareciendo ya adecuado en este momento que permanezcan con él en periodos más prolongados como la mitad de los periodos vacacionales, desestimándose el recurso así en este punto.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas al amparo del artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Milagrosa, representada por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 con fecha 20 de diciembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos ésta y en su lugar acordamos fijar una pensión alimenticia a cargo del Sr. Victorino de 200 euros mensuales para cada uno de los tres hijos menores de la pareja, con el mismo régimen de actualización y pago, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos.

No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales derivadas del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248.4 LOPJ y 208.4 y 212.1 LEC, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.