Sentencia CIVIL Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 557/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO
SENTENCIA: 00052/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000557/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a trece de febrero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Divorcio Contencioso nº 112/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001 , Rollo
de Apelación nº 557/19, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Eufrasia , representada por la
Procuradora Doña Cristina Areces Suárez y bajo la dirección de la Letrado Doña Amaya Fernández Álvarez,
como apelante y demandado DON Valentín , representado por la el Procurador Don Ignacio López González
y bajo la dirección de la Letrado Doña Ángela Campos Cañedo, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001 dictó sentencia en los autos referidos con veintiocho de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Eufrasia contra don Valentín , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de los expresados por DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes: 1º- La guarda y custodia de los hijos se atribuye a la madre sin perjuicio de que la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º- Se fija el siguiente régimen de visitas con carácter de mínimo, a favor del padre, rigiendo el mismo en defecto de acuerdo de las partes: 3º- El padre tendrá a los menores en su compañía es fines de semana alternos desde el viernes a las 15:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas, así como una visita intersemanal que se fijará de mutuo acuerdo entre los padres. Dichas recogidas y entregas se llevarán a cabo en el colegio de los menores o en el domicilio en el que residan. Para el caso de que el padre no pudiera recogerlos en alguna ocasión a las reseñadas horas por motivos laborales y la madre hubiese sido preavisada con antelación la misma será flexible Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se llevarán a cabo por mitades, eligiendo en caso de desacuerdo los años pares el padre y los años impares la madre. El progenitor al que le corresponda la elección de las vacaciones deberá notificarlo al otro con al menos 15 días de antelación al inicio de las vacaciones.

Las vacaciones de verano, se llevarán a cabo por mitades, eligiendo en caso de desacuerdo los años pares el padre y los años impares la madre, y efectuándose por quincenas alternas. El periodo vacacional se extiende desde el último día lectivo de clase y concluye el último día no lectivo a las 20 horas, añadiéndose a la primera quincena de julio los días no lectivos de junio y, a la última quincena de agosto, los días no lectivos de septiembre. El progenitor al que le corresponda la elección de las vacaciones deberá notificarlo al otro con al menos 30 días de antelación al inicio de las vacaciones.

4º- Don Valentín abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos, un total de 600 euros mensuales (200 por cada hijo), que deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa y que será actualizada anualmente conforme al IPC o índice que legalmente lo sustituya, debiendo producirse la primera actualización en enero de 2020.

Ambos progenitores deberán abonar los gastos extraordinarios de sus hijos al 50% y que sean debidamente acreditados por la madre.

Esta pensión debe ser satisfecha por el progenitor hasta que los hijos concluyan su actividad formativa, es decir, hasta que se produzca una incorporación al mercado laboral de tal manera que puedan sufragarse por sí mismos sus necesidades, siempre que no exista una dejadez en sus estudios o una falta de aplicación al trabajo, en cuyo caso podrá darse una revisión de las circunstancias y la consiguiente extinción de la pensión de alimentos.

5º- Se fija la cantidad de 150 euros en concepto de pensión compensatoria para la esposa durante un plazo de 5 años, cantidad que se abonará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que ésta designe, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC del INE, produciéndose la primera actualización en enero de 2020.

Todo ello sin imponer las costas del juicio a ninguna de las partes litigantes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Eufrasia y por Don Valentín , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Eufrasia y Don Valentín contrajeron matrimonio el 2-9-2001 y tienen tres hijos, Juan Carlos , nacido el NUM000 -2002, Artemio y Sagrario , nacidos el NUM001 -2005.

Uno y otro cónyugues promovieron demanda de divorcio estando contestes en la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores y del disfrute por éstos y aquélla de la vivienda que fuera domicilio conyugal, pero no respecto a los alimentos y al derecho de Doña Eufrasia a pensión compensatoria.

Respecto de los alimentos debidos a los menores, Don Valentín ofertó la suma de 600 € (200 € por cada menor) y no contemplaba el derecho de Doña Eufrasia a pensión compensatoria; ésta por su parte postuló una pensión de alimentos de 1.260 € (420 € por cada hijo) y una pensión compensatoria a su favor de 150 € durante cinco años.

El Tribunal de la instancia decretó el divorcio y resolvió fijando los alimentos de los menores en 600 € (200 € por cada uno) y una pensión compensatoria a favor de Doña Eufrasia en la forma solicitada por ésta, y uno y otro contendientes no se conforman.

El desacuerdo de Don Valentín es, de un lado, con que la sentencia de instancia, al tratar los alimentos de los menores, declara que tendrán la consideración de gasto extraordinario (que decreta sea sufragado al 50% por los progenitores) cualquier gasto realizado por ambos progenitores o por uno de ellos con autorización judicial (identificando como tales libros, material escolar, ropa de deporte....), pues a su decir, los libros, material escolar y ropa de deporte para el colegio es un gasto ordinario y, de otro lado, por la concesión a Doña Eufrasia del derecho a pensión compensatoria.

El recurso de Doña Eufrasia se contrae a la cuantía de la pensión de alimentos, que considera exigua atendidos los ingresos del obligado y las necesidades de los menores, solicitando se eleve a 900 € (300 € por cada menor).



SEGUNDO.- Las circunstancias personales y patrimoniales efectivamente concurrentes en las partes son, respecto de Don Valentín , que es empleado por cuenta ajena y beneficiario de una pensión por cuenta del INNS, resultando de su declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2.017, después de retenciones, la suma de 32.184,18 €, que prorrateada en 12 meses supone unos ingresos de unos 2.682 €; en el pasivo y como carga de su cuenta se ha de computar la atención de la mitad de la cuota mensual para amortización del préstamo que grava la vivienda familiar y de la integridad de las cuotas mensuales derivadas de un préstamo contratado con Carrefour, del uso de tarjeta de crédito emitida por la anterior y de otro préstamo para la adquisición de un vehículo, de cuya posesión y uso goza en exclusiva, todo lo cual totaliza, mensualmente, la suma de 732,35 €, en más se debe añadir el pago del alquiler de su residencia de Oviedo (600 €), resultando por estos solos conceptos la carga mensual de 1.332,35 €.

Por su parte Doña Eufrasia dejó lo que fuera su vivienda conyugal para trasladarse con los descendientes a otra sita en DIRECCION000 , propiedad de sus progenitores, dada su precariedad de medios e ingresos, consistiendo su integración en el mercado laboral en trabajos por obra o actividad determinada, de escasa remuneración, habiéndole sido reconocida una prestación por desempleo desde el 17-9-2018 al 21-12-2019 de unos 400 € mensuales y manteniéndose integrada en el mercado laboral mediante contratos precarios de trabajo temporal por circunstancias de la producción (folio 420) o para obra o servicio determinado (folio 426).



TERCERO.- Así las cosas, entrando al análisis de los motivos de uno y otro recurrente, empezando por el motivo relativo a la consideración de los gastos escolares como gasto extraordinario; ciertamente los gastos escolares de libros, matriculación.... y demás habituales al comienzo del curso escolar merecen la consideración de ordinario, en cuanto revestidos de los caracteres de periodicidad, reiteración y previsibilidad ( STS 15-10-2014 y 21-9-2016) y , al respecto de las notas diferenciadoras de los gastos extraordinarios, expresamente la sentencia recurrida dota a éstos de los caracteres de imprevisibilidad y falta de periodicidad, con lo cual no se acierta a comprender la declaración que a renglón seguido hace de que tienen la consideración de gasto extraordinario cualquier gasto escolar realizado por ambos progenitores o por uno de ellos con autorización judicial, poniendo como ejemplo los libros y material escolar al lado de otros de tan genuino carácter extraordinario como son las actividades extraescolares, excursiones, intervenciones quirúrgicas, prótesis no cubiertas por la Seguridad Social..., por lo que más parece que el Tribunal no se refiere a los gastos que el recurrente entiende como ordinarios, generando la duda sobre lo que exactamente quiso decir, duda que pudo disiparse a través del recurso de aclaración del art. 214.1 LEC y no dejándola a la interpretación (interesada) de cada parte y labor que no corresponde ni puede hacer este Tribunal pues, obviamente no puede sustituir al Tribunal de la instancia sobre lo que efectivamente quiso decir, si bien también como es que expresamente declara la sentencia recurrida los libros, material escolar y ropa de deporte como gasto extraordinario y el recurrente se alza decidido frente a esa declaración debe, en cuanto a esto, estimarse el recurso y declarar que los libros, material escolar y ropa deportiva del colegio es un gasto ordinario que como tal ha de ser ponderado y está comprendido dentro de la cantidad establecida como pensión de alimentos para la atención de los gastos ordinarios.

Por el contrario el otro motivo del recurso instado por Don Valentín , el relativo a la pensión compensatoria, debe de ser desestimado; al respecto la parte llama la atención del Tribunal sobre los motivos que llevaron a Doña Eufrasia a dejar la que fuera vivienda familiar y trasladarse a una vivienda propiedad de sus padres, sita en DIRECCION002 ( DIRECCION000 ), con consecuente pérdida del empleo que hasta entonces venía desarrollando, y afirma que actualmente trabaja aportando documental en ese fin.

Frente al trabajo fijo y remunerado del recurrente (en la cuantía de 23.389,96 € según resulta de su declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2.017) la situación laboral de Doña Eufrasia es precaria, con trabajos eventuales, por obra, trabajos a tiempo parcial y escasamente remunerados, situación que persiste en la actualidad y que la propia documental de la parte no hace sino poner en evidencia, obedeciendo su salida del que fuera domicilio conyugal precisamente a su carencia de ingresos, de forma que, habiendo dedicado su atención al cuidado de los hijos comunes, su situación laboral e ingresos propios y tiempos que duró el matrimonio, Doña Eufrasia es acreedora al derecho a la pensión.



CUARTO.- Como ya se dijo, Doña Eufrasia recurre la cuantía de la pensión de alimentos solicitando su incremento a 900€ atendidos los ingresos del obligado; que el gasto que soporta relativo al pago de la renta de la vivienda en que reside debe computarse no por el total sino por la mitad pues en la vivienda también vive su pareja sentimental; que yerra la sentencia cuando afirma que hubo de adquirir un vehículo nuevo y que en la actualidad goza del uso de uno que le proporciona su empleador, que los préstamos y créditos que soporta se deben a su sola decisión y que la vivienda que fuera domicilio familiar ya no está vinculada al disfrute de los menores y de la parte, por lo que ha de tenerse en cuenta el efecto económico de su futura venta, que los ingresos mensuales netos de Don Valentín ascienden a 2.804,38 €, que mantiene un nivel de vida igual o superior al que disfrutaba durante el matrimonio, que la recurrida no ha ponderado adecuadamente las necesidades de los menores ni la situación laboral e ingresos de la recurrente en cuanto a las posibilidades patrimoniales de ésta para contribuir a la atención de los alimentos de los menores.

Sin embargo, los ingresos de Don Valentín y las cargas que soporta son las ya descritas y no pueden computarse como ingresos, como insistentemente pretende la parte, los derivados se sus actividades como entrenador y coordinador de fútbol, cuando es que el club de fútbol ya informó que su labor no era remunerada y sólo percibe los gastos derivados de esa actividad; la afirmación sobre su nivel de vida es gratuita y del mismo modo inaceptable el alegato del recurrente de que sólo ha de computarse como gasto la mitad de cuantía de la renta, pues el suscriptor del contrato de arriendo y obligado al pago es él, que carece de relevancia para lo que se discute si la adquisición del vehículo de cuyo uso goza fue consensuada o no y si disfruta de otro proporcionado por su empleador, sino que lo relevante y a tener en cuenta es la carga patrimonial que soporta por su adquisición, que no deja de existir por gozar de un vehículo de empresa, y que no puede tomarse en consideración un futurible como es la ventaja patrimonial que las partes puedan obtener por la vivienda de su propiedad y que, en fin, la medida alimentaria debe fijarse de acuerdo con criterios de proporcionalidad, tomando en consideración los ingresos de los obligados y necesidades de los menores, estando uno y otro factor indisolublemente unidos en el sentido de que ni la atención de las necesidades de los menores, puede sobrepasar las posibilidades económicas del alimentista, ni viceversa, limitar la atención de esas necesidades en menos que las posibilidades económicas del alimentante, sin que se pueda obviar, por notorio, que la ruptura de la convivencia del grupo familiar conlleva duplicación del gasto ( STS 17-10- 2014), dicho todo lo cual tenemos un alimentante con unos ingresos mensuales de unos 2.682 €, que soporta unas cargas económicas financieras y por pago de la renta de su vivienda de unos 1.332,35 €, que deberá soportar el 50% de los gastos extraordinarios y una pensión compensatoria de 150 €, todo lo cual totaliza unos 1.482 €, con lo que resultaría un remanente de 1.200 € con el que atender los alimentos de los menores y sus propios necesidades, es decir, unos 600 € para esto último si se mantiene la cuantía de la sentencias recurrida, de forma que puede concluirse como razonable y proporcional la suma fijada en concepto de alimentos.



QUINTO.- Las evidentes dudas ínsitas en temas como las debatidas justifican que no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Don Valentín y desestimar el formulado por Doña Eufrasia contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001 , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único sentido de declarar el carácter de gasto ordinario del de adquisición de libros, material escolar y ropa deportiva escolar.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Valentín , conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.