Sentencia CIVIL Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2101/2018 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2018/0003262

Recurso de Apelación 2101/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 334/2018

APELANTE:D. Leovigildo

PROCURADOR: D. FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ

APELANTE:Dña. Violeta

PROCURADOR: D. JUAN JOSÉ CEBRIÁN BADENES

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

_________________________________ ___________________

En Madrid, a 21 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medias contenciosas, bajo el nº 334/2018, ante el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Leovigildo, representado por el Procurador don Florencio Araez Martínez.

De otra, también como apelante, doña Violeta, representada por el Procurador don Juan José Cebrián Badenes.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de octubre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 208/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Leovigildo contra Violeta, se mantienen las medidas acordadas en Sentencia de 11 de marzo de 2013, autos 820/2012 con excepción de la pensión alimenticia en favor de cada uno de los dos hijos que se reduce a la cuantía de 200 euros/mes.

Todo ello sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de 20 días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por dichos solicitantes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Leovigildo, demandante-apelante, y de doña Violeta, demandada apelante, se presenta recursos de apelación contra la sentencia 24 de octubre de 2018, que estimando en parte la demanda de modificación de medidas definitivas, acuerda la reducción de la pensión alimenticia de los menores a 200€ al mes y mantiene las restantes medidas acordadas en la sentencia de 11 de marzo de 2013.

1º En el recurso de don Leovigildo, se alegan como motivos primero, vulneración de la doctrina pacifica el TS respecto de la custodia compartida, y del principio de favor filii; segundo, error en la apreciación de la prueba; tercero, vulneración del art. 96 CC y de la jurisprudencia del TS; se dan los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la custodia compartida. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso que se revoque la sentencia dictada, y se fije un marco de guarda y custodia compartida respecto de Azucena y Samuel en los términos de la demanda o subsidiariamente en lo peticionado en la misma. Con expresa condena en costas a la parte contraria si se opone a lo solicitado.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, e interesa que se desestime íntegramente el recurso de apelación, y se confirme la sentencia en relación con la medida de la guarda y custodia de los hijos a la madre; con imposición de costas a la parte recurrente dada la reiterada mala fe procesal existente en la misma.

2.- En el recurso de doña Violeta, se alegan como motivos del mismo: primero, que la recurrente y familia viven desde el 10-10-2018 en otro domicilio; segundo, y tercero, error en la valoración de la prueba, en los aspectos económicos. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso que se revoque la sentencia dictada, únicamente en la pensión de alimentos de los hijos menores y se mantengan las restantes medidas acordadas en la sentencia. Con expresa condena en costas a la parte contraria si se opone a lo solicitado.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, e interesa su desestimación, y que se confirme la sentencia en o subsidiariamente se deje la pensión alimenticia en su caso, otorgando la custodia compartida o se dejara los mismos alimentos si se aumenta el régimen de visitas, y que se dicte sentencia de acuerdo con el recurso de apelación de la parte, con expresa condena en costas.

El Ministerio Fiscal se opone a los dos recursos, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que debe mantenerse las medidas adoptadas.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos que han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.-Modalidad de custodia. Motivos del recurso.

Dada la íntima relación de los motivos del recurso, se da respuesta conjunta a los mismos.

Se insiste en el primer motivo del recurso vulneración de la doctrina pacifica del TS respecto de la custodia compartida, única forma de proteger a los menores Azucena y Samuel, por los siguientes razonamientos: se parte del error de que la sentencia que se pretende modificar fue de mutuo acuerdo, cuando fue contenciosa; la relación de los menores con su padre es buena, muy buena, asi como con el entorno familiar de DIRECCION002; el padre se ocupa de los estudios de los hijos, y esta involucrado en su crianza, y acude a las tutorías de sus hijos, transmitiendo después las indicaciones a la madre; los menores pasan mucho tiempo a diario con los abuelos maternos incluso con frecuentes pernoctas, por el horario laboral de la madre; pudiendo estar con el progenitor paterno; nunca la madre ha dicho que el padre no esté capacitado para el cuidado de los menores; no se acredita que una custodia compartida sea perjudicial para los menores; la circunstancia que ha cambiado desde la sentencia que se quiere modificar es la nueva situación de la madre por su incorporación y disponibilidad laboral; la situación entre los progenitores es buena, durante la tramitación de los autos la madre y su pareja se han trasladado del que fue domicilio familiar propiedad del padre, a otra vivienda . En el segundo se considera que ha existido error en la valoración de la prueba porque se dan los presupuestos necesarios para la misma.

Con la modalidad de la custodia se ha de procurar siempre el beneficio de los hijos menores, principio del beneficio del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que dispone ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; en la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales; concretando el mismo artículo 2 y la del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014, 2 de julio de 2014; de 4 de marzo de 2016; 138/2016, de 9 de marzo; 172/2016, de 17 de marzo 2016; 21 de diciembre de 2016; de 22 de diciembre de 2016; de 9 de mayo de 2017, 12 de mayo de 2017, de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada; de 11 de enero de 2018, 10 de enero de 2018, de 18 de enero de 2018; se ha de concretar en cada supuesto familiar concreto, cual es el interés de los menores, interés superior de los hijos que debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto a criterios como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; y, en definitiva, cualquier otra circunstancia que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven juntos. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, y preferente porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, ( STS 25 de abril de 2019)

Partiendo de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92, del CC en interés de los menores y de los artículos 90, 91 CC y 775 LEC, respecto de las modificaciones de medidas y del interés de los menores.

Del conjunto de la prueba obrante, documental e interrogatorios, audiencia de menores, resultan acreditados y son relevantes los siguientes hechos para dirimir la modalidad de custodia, el padre interesa una custodia compartida, de los hijos y la madre insiste en que se mantenga la custodia a la madre; en este tiempo que ha transcurrido los menores han tenido una relación buena y frecuente con su padre, ningún progenitor pone en duda la capacidad del otro en su responsabilidad parental, al tiempo de dictarse la sentencia de 11-3-2013, la madre no trabajaba y disponía de más tiempo para el cuidado de los dos hijos menores, Azucena y Samuel de 11 y 10 años de edad respectivamente en la actualidad, por lo que ha sido necesario la ayuda del cuidado de los abuelos maternos, bien llevándoles por la mañana a su domicilio para que desayunaran y les llevaran al colegio, o bien durmiendo en casa de los abuelos, y como se reconoce aunque con distinta amplitud por los padres, y los propios menores; lo cierto es que además ambos progenitores necesitan la ayuda de sus respectivas parejas o familias, en la atención a los menores; la madre trabaja en DIRECCION001, en horario de 9 a 15h; el padre es Policía Municipal en DIRECCION002, por turnos según la semana, aunque tiene flexibilidad de horarios; ambos se ocupan de los estudios y la atención escolar a los hijos, cada uno con su estilo, como es habitual, tanto en los viajes al colegio, como en las tutorías, y ayuda escolar; los menores se encuentran bien cuando están con su padre y en su entorno, en DIRECCION002, localidad muy cercana a DIRECCION000, donde viven la madre, su pareja y los niños, quienes han dejado el domicilio familiar, trasladándose al de su pareja, en la misma localidad, no reclamándose ya su uso. Por todo ello se considera más beneficioso para los menores que sean ambos progenitores quienes les cuiden con mayor regularidad y tengan una modalidad de custodia compartida semanal, y ello aunque mostraron en la exploración 'estar bien así', prueba de que quieren a ambos padres; porque la relación con ambos en igualdad de condiciones es buena y enriquecedora a los niños, y ello sin perjuicio de las diferencias existentes entre los padres, como es normal. Aunque la relación en el procedimiento se ha empeorado entre los padres, sigue siendo de respeto y las dificultades han surgido por querer ambos la custodia de sus hijos, pero que siempre han sabido desenvolverse en un escenario de respeto y colaboración en relación con sus hijos, lo que es digno de elogio. Valorada toda la prueba se estima que se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para la concesión de una custodia compartida en una modificación de medidas, de hechos se aprecia un cambio de las circunstancia al trabajar la madre, y necesitar como es normal ayuda para atender a los hijos, y en especial por considerarlo más beneficioso en interés de los hijos menores, ( STS 25-11-2019, 24-9-2019), que se organizara como se hace constar en la parte dispositiva de la presente resolución, sin necesidad de hacer referencia ninguna al uso de la que fue vivienda familiar.

El motivo del recurso debe estimarse.

CUARTO.-Pensión de alimentos.

El recurso de la Sra. Violeta para que no se redujera los alimentos de los hijos menores carece de contenido, al haberse acordado una custodia compartida de los hijos menores.

Se considera que ambos progenitores deberán de abonar al 50% los gastos de sus hijos, los de alimentos propiamente abonando cada uno de ellos las necesidades de los menores cuando se encuentran a su cuidado, y para los demás gastos aperturando una cuenta mancomunada en la que cada uno ingresara la cantidad de 75€ por hijo cada mes, en total 150 mensuales. Los gatos extraordinarios se abonaran por mitad, por cada progenitor, en consecuencia queda sin contenido el recurso de doña Violeta

QUINTO. Costas.

Estimándose el recurso de apelación de don Leovigildo y quedando sin contenido el recurso de doña Violeta, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 y 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar en las costas de los recursos de apelación.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Leovigildo, y quedando sin contenido el de doña Violeta contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2018 por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, en autos de modificaciones de medidas de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 334/2018 entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda:

1º La guarda y custodia de la hija menor Azucena y Samuel será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el cambio los lunes por la mañana, en el centro escolar, llevándola al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndola del centro escolar a la salida el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada. Si coincidiera con festivo o puente se recogerán los menores del domicilio donde se encuentren los lunes a las 10h.

2º Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano y días especiales, se repartirán entre los dos progenitores como se acordó en la sentencia de 11 de marzo de 2013, recaída en los autos n 820/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000,

3º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos de los menores cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se deberá aperturar una cuenta bancaria mancomunada y solidaria a nombre de ambos, con firma de los dos, donde se domiciliaran los gastos de los menores, en especial todos los escolares, y actividades extraescolares, en esa cuenta e ingresará cada progenitor la cantidad de 150 € por los dos hijos menores, 75 por cada hijo, todos los meses en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC que publique el INE siempre que el mismo se vea incrementado.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por ambos padres, siempre que exista acuerdo fehaciente en los mismos o sean necesarios.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme la sentencia dese el destino legal a los depósitos consignados.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2101 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe