Sentencia CIVIL Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 807/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4314842120158050412

Recurso de apelación 807/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1003/2017

Parte recurrente/Solicitante: Abilio

Procurador/a: Custodio Aguilera Aguilera

Abogado/a: Gustavo Alvarez Rubio

Parte recurrida: Sabina

Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias

Abogado/a: Gerard Amigo Bido

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 52/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Silvia Falero Sánchez Dª Joana Valldepérez Machí

Tarragona, a 29 de enero de 2.020.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguilera y defendido por el Letrado Sr. Álvarez Rubio, contra la Sentencia de 22 de marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Tarragona, modificación de medidas núm. 1003/2017, siendo parte demandante Dña. Sabina representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gracia Marías y asistida por el Letrado Sr. Amigó Bidó, y parte demandada el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO.La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

'Estimo, en lo esencial, la demanda de Modificación de Medidas presentada ainstancia de doña Sabina contra don Abilio y modifico la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 dictada por este juzgado, en los siguientes términos:

1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Conrado e Adriana, a la madre.

2º) se establece el siguiente régimen de vistas de los menores con el progenitor no custodio:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el centro escolar.

- Una tarde intersemanal, que en defecto de acuerdo será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas.

Se mantiene el régimen estancias vacacionales establecidas en la sentencia anterior.

3ª) Se establece una pensión de alimentos a favor de cada uno de los menores de 350 euros mensuales (700 euros en total). Dicha cantidad deberá ser abonada por el padre dentro de los en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Respecto a los gastos extraordinarios de los menores se abonaran por mitad entre ambos progenitores. También se abonarán por mitad los gastos escolares de los menores.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Abilio por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO.Dado traslado a la adversa, por la representación procesal de Dña. Sabina se presentó escrito de oposición al indicado recurso.

Igualmente, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación.

CUARTO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Joana Valldepérez Machi.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes.

1. Dña. Sabina formuló demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, en concreto la relativa a la guarda y custodia de los hijos Conrado e Adriana, de 16 y 13 años respectivamente en el momento de dictarse la sentencia recurrida, solicitándose por la progenitora la atribución en exclusiva de la guardia y custodia de los mismos, con un régimen de visitas a favor del otro progenitor Sr. Abilio, y el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de éste de 1.000.- euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

2. El demandado D. Abilio contestó a la demanda oponiéndose a lo peticionado por la actora.

3. El Ministerio Fiscal contestó solicitando la tramitación de las actuaciones, dictándose en su día sentencia de conformidad con lo que resulte probado.

4. La sentencia de primera instancia estima la demanda atribuyendo la guarda y custodia de los hijos comunes a la progenitora Sra. Sabina, estableciendo un régimen de vistas con el progenitor no custodio, manteniendo el régimen existente de estancias vacacionales, así como una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 700.- euros por los dos menores, y mitad de gastos extraordinarios y gastos escolares, con imposición de las costas procesales al actor.

5. Recurre en apelación D. Abilio solicitando el mantenimiento del régimen de custodia compartida vigente.

6. Tanto Dña. Sabina como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.

SEGUNDO. Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. De la alteración de circunstancias.

El art. 233-7 CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal).

2. Guardia y custodia compartida.

El TSJCAT tiene declarado de forma reiterada (SS 35/2015, de 14 de Mayo, 38/2015 de 25 de Mayo y las que se citan en las mismas), que no debe extraerse la conclusión de que la guarda y custodia compartida es la norma general, sino que para su adopción se exige que sea la que más se adecúe al interés del menor e indica que deberán tenerse en cuenta las pruebas aportadas al proceso. La determinación del régimen de custodia compartida se ha de comprobar en concreto y en el caso particular si es beneficiosa para el menor, de manera que se ha de analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233- 11 CCCat. Por su parte, el art. 233-8.3 CCCat indica que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor. Con relación al interés del menor el TSJCAT ha declarado (Sentencia 30 de Mayo de 2013), que es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte, tal como indica el art. 211-6.1 CCCat, y que la supremacía del interés del menor es el parámetro esencial para la determinación del régimen de guarda y posibilitar con ello el desarrollo esencial del menor.

Por tanto, a la hora de resolver el recurso se hace necesario analizar si la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes a la progenitora Sra. Sabina, estableciendo un régimen de vistas a favor del progenitor no custodio, manteniendo el régimen existente de estancias vacacionales, es lo más beneficioso para los hijos comunes, o si por el contrario lo es el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia de divorcio.

Analizada por la Sala la prueba practicada, coincide con la Magistrada de instancia en la sustitución del régimen de custodia compartida por el de custodia exclusiva de la progenitora, y ello al haber quedado acreditado que ambos hijos residen con su madre desde hace bastante tiempo (primero el hijo Conrado y después la hija Adriana). Pero existe en las actuaciones una prueba pericial fundamental como es el informe del equipo de asesoramiento técnico de Tarragona, informe en el que expresamente se concluye que ' De la intervenció realitzada i, tenint en compte la realitat familiar actual en la qual els dos menors han interromput voluntàriament l'organització compartida de la seva guarda; en la qual ambdós progenitors no mantenen canals de comunicació funcionals i l'aliança parental s'ha vist malmesa, es desaconsella actualment el manteniment de l'actual organització familiar, valorant-se més viable un canvi en la funció guardadora a favor de la progenitora'.

Éste ha sido el único motivo de impugnación de la sentencia de instancia; de hecho, en el escrito de interposición del presente recurso nada se dice sobre una eventual impugnación del resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida (régimen de vistas, pensión de alimentos, ...); únicamente al final del citado escrito se contiene una referencia a que ' No procediendo cambio en el régimen de custodia existente no procede imposición de pensión de alimentos a favor de progenitor alguno'. No impugnándose el resto de pronunciamientos, el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO. Régimen de costas.

La desestimación del recurso implica la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( art. 398 de la LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio contra la Sentencia de 22 de marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Tarragona, modificación de medidas núm. 1003/2017, resolución que se confirma.

2. Condenar a la parte recurrente al pago de las costas de la alzada.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.