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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 52/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 324/2020 de 22 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: GONZALEZ CASSO, JOAQUIN
Nº de sentencia: 52/2021
Núm. Cendoj: 06083370032021100075
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:262
Núm. Roj: SAP BA 262:2021
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
00051/2021
Modelo: N10250
AVENIDA000 NUM000
Equipo/usuario: 002
Recurrente: Remedios
Procurador: SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ
Abogado: MARIA ANGELES JIMENEZ GONZALEZ
Recurrido: Eleuterio
Procurador: GLORIA GALAN MATA
Abogado: MANUEL MARIA HURTADO GARCIA
Divorcio núm. 138/2018
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION002
===================================
En la ciudad de DIRECCION000 a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de juicio de divorcio contencioso número 138/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION002, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 324/2020, en el que aparecen, como parte apelante, DOÑA Remedios, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora don Soledad Cabañas Álvarez y asistida por la letrada doña María Ángeles Jiménez González y como parte apelada y al mismo tiempo impugnando la sentencia, DON Eleuterio, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Gloria Galán Mata y defendido por el letrado don Manuel María Hurtado García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Por auto de veinticuatro de febrero de dos mil veinte se denegó la aclaración de la sentencia
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La sentencia no da respuesta a las numerosas pretensiones de las partes lo que motivó sendos escritos de petición de complemento de la sentencia de las partes para que se aclarara los días de visitas, las vacaciones escolares, los gastos extraordinarios, el levantamiento de las cargas del matrimonio, que medidas del auto de medidas provisionales se mantenían y cuales se modificaban, los gastos del hijo mayor de edad, las necesidades especiales de Amanda, el régimen de comunicaciones, el uso de los vehículos y los gastos ordinarios de la casa y asistenta.
En suma, la sentencia contiene un importante déficit al omitir numerosos pronunciamientos.
Solicitado, como se ha dicho, el complemento, por auto de 24 de febrero de 2020, dictado por una Juez diferente de quien dictó la sentencia, no se accede al complemento con al argumento, que, evidentemente, este Tribunal no comparte, de que '...
Debemos reseñar también cual fue la decisión en el auto de medidas provisionales de 22 de junio de 2018:
Segundo.- Atribuyo la guarda y custodia a Doña Remedios.
Cuarto.- Establezco el siguiente régimen de visitas a favor de Don Eleuterio:
Frente a dicha sentencia se alza en primer lugar doña Remedios. En el trámite de oposición, don Eleuterio ha impugnado la sentencia. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos.
Se indica que la sentencia nada acuerda respecto a los gastos del hijo mayor, Isidro, quien no ha terminado su formación. Se critica la decisión de conceder la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores, teniendo en cuenta que Amanda, de 10 años de edad tiene DIRECCION003, por lo que tiene necesidades especiales, siendo muy importante individualizar la guarda y custodia de este tipo de personas. Al respecto la pericial social le dedica 4 líneas a la menor Amanda, sin hacer ninguna valoración sobre su relación con el padre y la madre. Tampoco el informe psicológico obtiene ningún dato de interés respecto a Amanda.
Según la recurrente, la 'inmensa mayoría' de la jurisprudencia menor, mantiene en este caso la custodia en favor de la madre y deniega la custodia compartida, si existe, como en este caso, una custodia previa con la madre, habiendo estado de acuerdo en la custodia materna el padre en las medidas provisionales. Señala que el 82,22% de los casos, las Audiencias deniegan la custodia compartida en supuestos como el presente.
Respecto al hijo menor, Melchor, que cuenta con 15 años de edad, considera que es no aconsejable separar a los hermanos, no mostrando además especial interés en pasar más tiempo con su padre. Cita el interés superior de los menores y los tratados de los que España es parte.
Critica que en ningún momento los informes técnicos establecen como llegan a conclusión tan tajante de que es mejor la custodia compartida con cambio semanal, sobre todo para la menor que supone alterar las rutinas semanales.
Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las ventajas de la custodia compartida en numerosas sentencias, (v. gr sentencia 41/2018, de 13 de marzo: 131/2018, de 31 de octubre; 13 de noviembre de 2018, recurso 263/2018 o 23 de julio de 2019, dos sentencias, recursos 60/2019 y 137/2019).
Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial. Además garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos ( sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 561/2018, de 10 de octubre).
Dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores ( sentencia del Tribunal Supremo 370/2017, de 9 de junio).
El Tribunal Supremo valora para acordar este régimen que ha de ser el normal diversas circunstancias como:
A) El respeto entre los progenitores. Ahora bien, como dice sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013, una mala relación entre ellos, no puede ser obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida, siempre y cuando se preserve el interés de los menores. En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 destaca que,
También es cierto que uno de los factores que desaconsejan la custodia compartida es la mala o inexistente relación entre los progenitores. Y es que exige un compromiso mayor y una colaboración de los padres para que la nueva convivencia se desarrolle en un marco de normalidad familiar ( sentencias del Tribunal Supremo 527/2018, de 25 de septiembre; 242/2018, de 24 de abril; 194/2018, de 6 de abril; y 182/2018, de 4 de abril).
Ahora bien, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 561/2018, de 10 de octubre, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).
B) El cuidado de los hijos constante el matrimonio.
C) La disponibilidad horaria. No es beneficioso para los hijos establecer un sistema de custodia compartida cuando la madre se ha dedicado en exclusiva al cuidado de los hijos y la escasa disponibilidad de tiempo del padre ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014).
D) La cercanía de los domicilios. Requisito imprescindible, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016.
E) La edad y los deseos manifestados por los menores. Este criterio aparece estrechamente vinculado con el principio del interés superior del menor que rige todos los procedimientos de familia. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 examina el tema de la corta edad de los menores, en el sentido de valorar que no desincentiva ni debe ser causa de exclusión del sistema de custodia compartida, pues señala que no hay que ignorar que esa corta edad facilita su capacidad de adaptación a nuevas situaciones como esa alternancia en la guarda y custodia. Pero en cierta ocasión se considera que la corta edad del menor junto a problemas de conciliación y siempre en interés del menor, son causas que justifican la concesión de la custodia materna con el consiguiente rechazo de la compartida.
Y por otro lado, en cuanto a los deseos del hijo, decir que no son determinantes: no siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él. Aunque por supuesto su opinión es relevante, su deseo es solo un elemento más a la hora de evaluar el régimen más idóneo ( sentencia del Tribunal Supremo 249/2018, de 25 de abril).
F) La aportación de un plan de parentalidad. Este es un requisito que apareció en 2011 por primera vez en el Código Civil Catalán y que la legislación común ha decidido asumir. Se trata de determinar o concretar la forma y contenido del ejercicio de la custodia compartida ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017).
G) El informe psicosocial o exploración del menor. El informe psicosocial de la unidad familiar es otro requisito o criterio que debe existir para el establecimiento de una custodia compartida. Los hijos mayores de 12 años, así como aquellos menores de esa edad, pero con suficiente madurez, tienen en derecho a ser oídos mediante la prueba denominada de exploración de menores ante el Juez y el Fiscal. Y para los menores de doce años, la valoración se realiza mediante la elaboración de un informe psicosocial, para determinar cuál es el régimen más beneficioso para los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017).
H) La solicitud de las partes ( sentencia del Alto Tribunal de 15 de junio de 2016).
El ejercicio de la custodia compartida no implica un reparto igualitario de tiempos ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019, núm. 30/2019, recurso 1559/2018).
El matrimonio ya disuelto cuenta con tres hijos. Isidro, de 25 años de edad en la actualidad, quien está realizando sus estudios universitarios fuera de la localidad donde reside; Melchor, de 16 años en la actualidad y Amanda, de 11 años, que tiene DIRECCION003.
No nos dice la recurrente porque debe fijarse una custodia exclusiva materna. No nos da ninguna indicación salvo una: que durante 27 meses Melchor y Amanda han estado viviendo con ella una vez que el padre abandonó el domicilio familiar y así se convino en medidas provisionales. Reconoce que el padre ha cumplido con el régimen de visitas.
Pero salvo dicho argumento, no nos dice la madre porque es mejor que ella ejerza la custodia exclusiva y no lo haga el padre de forma exclusiva o se establezca la custodia compartida. Por qué es mejor para Amanda. No nos explica si el padre carece de habilidades parentales, si Amanda está mejor cuidada por la madre que por el padre. Nada que le indique a este Tribunal porque ha de modificarse la decisión de instancia.
El dato estadístico no nos sirve y, además, no se acredita. Este Tribunal no encuentra diferencia sustancial en otorgar la custodia compartida de, por ejemplo, un niño de 2 o 3 años, que necesita muchas necesidades especiales, que de una niña de 11 años con DIRECCION003. Los últimos informes que tenemos de ella, entre diciembre de 2018 y abril de 2019 indicaban que cursaba cuarto de primaria, con unas notas aceptables, que ambos padres asisten a las tutorías y que el desarrollo psicomotriz y logopédico de Amanda es favorable en cuanto que va adquiriendo los objetivos propuestos.
Se insiste. Ya lo hemos dicho otras veces. El argumento que desde la ruptura matrimonial el menor ha permanecido fundamentalmente con la madre, no convence. En la guarda y custodia, la mera situación de hecho que ha funcionado bien no es suficiente motivo para rechazar la custodia compartida. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo 370/2017, de 9 de junio, la custodia compartida presenta evidentes beneficios para el hijo, aunque no esté exenta de dificultades. Por eso, el juicio apriorístico de la recurrente no se funda en datos objetivos. Insistimos, una custodia compartida, en circunstancias normales, enriquece al menor, con lo cual el cambio es para bien. El Tribunal Supremo está diciendo esto a diario. Por ejemplo, la sentencia 135/2017, de 28 de febrero, establece que la buena adaptación de los menores al régimen establecido en las medidas provisionales no impide su revisión. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 55/2016, de 11 de febrero, no se puede entronizar la rutina como causa de denegación de la custodia compartida.
Hay que recordar que conforme a una constante jurisprudencia de la que son fiel reflejo las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013, 16 de enero de 2007, 25 de octubre de 2006, 16 de octubre de 2006, 15 de noviembre de 2005 y 15 de abril de 2003, entre otras muchas, la prueba pericial es apreciable con arreglo a la sana crítica siendo cierto que los dictámenes periciales no vinculan a Jueces y Tribunales, debiendo ponderarse con el conjunto de la prueba, no existiendo regla legal tasada en cuanto a su valoración y sin que los criterios de dicha valoración sean revisables, salvo que se hagan de modo arbitrario, absurdo o irracional, es decir, cuando el Juez tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas o incurra en error patente.
Ahora bien, para separarse de un informe pericial, o de dos informes, como es este caso, coincidentes, el Alto Tribunal exige una especial razonabilidad por parte del Tribunal.
El Tribunal carece de los conocimientos científicos que si tienen la trabajadora social y la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Badajoz. Y sus informes son concluyentes. Los dos padres están implicados en la educación y el ejercicio de la patria potestad de los menores, Y ambos,
Así, la trabajadora social propone:
Y la psicóloga judicial:
Y esto no lo dicen de forma gratuita, sino después de entrevistarse con los progenitores y con los hijos y tras un extenso informe. Este Tribunal desde luego no es un experto y no tiene mejores conocimientos que los peritos, por lo que no se va a apartar de dichos informes cuando además la recurrente no ha dado ni un argumento sólido para oponerse a ellos.
En lo único en lo que se separa la sentencia es en el uso de la vivienda familiar como vivienda nido. Ya entraremos posteriormente en dicha cuestión.
En cuanto a los alimentos del hijo mayor, Isidro, caso de que cumpla con los requisitos del artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, es decir, carezca de ingresos propios y siga en el domicilio familiar -estudiar fuera de la localidad se considera que sigue en el domicilio familiar-, ambos progenitores, dado que ambos tienen la misma profesión e ingresos similares, han de contribuir a sus gastos ordinarios y extraordinarios por mitad.
Impugna el pronunciamiento relativo a la casa nido, interesando que se acoja la petición que no es otra que Remedios y los tres hijos vivan en el domicilio familiar en la CALLE000 núm. NUM004 de DIRECCION002.
Aquí el motivo se va a estimar. Las relaciones entre los progenitores no son buenas. Ha habido hasta una denuncia por malos tratos. La existencia de una 'casa nido' exige, por un lado una alta disponibilidad económica, pues son necesarias tres viviendas y, por otro lado, se exige un compromiso mayor y una colaboración de los padres para que la nueva convivencia se desarrolle en un marco de normalidad familiar, al tener que compartir el mismo domicilio. En este caso, dicha opción es un foco de conflictos, hasta el punto de que el informe de la trabajadora social desaconseja la solución adoptada por el Juzgado de Primera Instancia.
Por ello, debemos conceder el domicilio familiar a la madre y a los hijos menores hasta la liquidación del régimen económico familiar, debiendo hacerse cargo ella de todos los gastos de dicho domicilio.
Se denuncia que la sentencia deja numerosas cuestiones sin pronunciarse. Concretamente, se refiere a los alimentos del hijo mayor, las estancias intersemanales, los periodos vacacionales, las comunicaciones, los gastos ordinarios y extraordinarios, los gastos de la vivienda familiar, el pago de impuestos y los vehículos de la familia.
No le falta razón a la recurrente. Ya lo hemos dicho anteriormente: la sentencia tiene un importante déficit.
Ya nos hemos pronunciado sobre sobre los gastos del hijo mayor. En cuanto a los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos menores, no procede fijar cantidad alguna por los primeros, dado que ambos tienen similares ingresos. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 manifiesta que la guarda y custodia compartida no exime del pago de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de uno y otro cónyuge. No es el caso. Tampoco consideramos procedente establecer el pago de una cantidad al progenitor que no disfruta de la vivienda como se solicita en el escrito de impugnación de la sentencia, en cuanto que ya hemos acordado que el uso del domicilio familiar lo sea con carácter transitorio y que la madre se va a hacer cargo de todos los gastos de ese domicilio, incluidos impuestos, seguros, gastos de comunidad, etc. Si procede acordar que los gastos extraordinarios de los hijos menores se abonen por mitad.
Sí deben concretarse las visitas intersemanales en un día a la semana, los miércoles, como se indicó en los informes de los peritos y en el tiempo fijado en la sentencia de instancia.
También procede fijar las estancias vacacionales y comunicaciones en la forma solicitada por las partes y acordadas en el auto de medidas provisionales, con un régimen igualitario y beneficioso para los hijos menores en la forma que luego se dirá.
Y también procede acceder al uso de los vehículos del matrimonio en la forma solicitada hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.
Hace referencia a la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. En su día se pidió el complemento de la sentencia al no establecerse con claridad las visitas intersemanales, las vacaciones escolares de los menores y el régimen de estancias, los gastos ordinarios y extraordinarios, las pensiones de alimentos y la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio.
Razón no le falta al recurrente. Ya nos hemos pronunciado en fundamentos anteriores sobre las cuestiones que ahora se solicitan.
Al ser estimados en parte tanto el recurso principal como la impugnación de la sentencia y teniendo en cuenta que estamos en un proceso especial con menores de edad en el que interviene el Ministerio Fiscal, no procede imponerlas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,
Fallo
'PRIMERO.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Doña Remedios y Don Eleuterio y se declara extinto el régimen económico-matrimonial dimanante de la misma. Una vez firme esta resolución, ofíciese al Registro Civil.
SEGUNDO.- Atribuyo la titularidad y el ejercicio de la Patria Potestad a ambos progenitores. Atribuyo la guarda y custodia compartida a Doña Remedios y a Don Eleuterio.
Se adoptan los siguientes pronunciamientos:
A) NAVIDAD: Se divide en dos períodos, uno que va desde las 20 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las 18:00 horas del día 30 de Diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta las 20:00 horas del día de finalización de las vacaciones; alternándose los padres en dichos períodos.
El día de Reyes, con independencia del progenitor que le corresponda tenerlos en su compañía, se disfrutara por mitad entre ambos progenitores, de tal forma que los menores estarán por la mañana con el progenitor con el que le correspondiera en ese periodo y el otro progenitor estará con los menores desde las 16 hasta las 21 horas.
B) SEMANA SANTA: Se divide en dos periodos, uno que va desde las 20:00 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares y que se prolongara hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo y otro que irá desde dicha fecha hasta las 20:00 horas del día en que finalicen las vacaciones escolares; alternándose los padres en dichos periodos.
C) VERANO: Se computará desde el día en que comiencen las vacaciones escolares hasta el día en que finalicen dichas vacaciones y se dividirá también en periodos, no superiores a quince días, en los que el menor permanecerá alternativamente con cada progenitor.
Por tanto, cada progenitor podrá tener a los menores en su compañía en cualquiera de los dos periodos siguiente:
1. Desde las 20:00 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del 30 de Junio; desde las 20:00 horas del día 16 de Julio hasta las 20:00 horas del día 31 de Julio y desde las 20:00 horas del día 16 de Agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de Agosto.
2. Desde las 20:00 horas del 30 de Junio hasta las 20:00 horas del día 16 de Julio; desde las 20:00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día 16 de Agosto y desde las 20:00 horas del día 31 de Agosto hasta las 20:00 horas del día en que finalicen las vacaciones escolares.
D) Salvo que los progenitores se pusieran de acuerdo, para las vacaciones escolares de los menores los años impares elegirá el padre y los pares la madre.
E) Los días respectivos de la madre y del padre lo pasarán los hijos con el correspondiente progenitor.
No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.