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08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 52/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 283/2020 de 01 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Civil
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: BALLESTA BERNAL, VICENTE ATAULFO
Nº de sentencia: 52/2021
Núm. Cendoj: 08019370122021100029
Núm. Ecli: ES:APB:2021:574
Núm. Roj: SAP B 574:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120188008320
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Parte recurrente/Solicitante: Víctor
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: RAMÓN TAMBORERO Y DEL PINO
Parte recurrida: Estrella
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Claudia Capitani Passolas
Dña. Mª Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) D. Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 1 de febrero de 2021
Antecedentes
intereses de los menores de edad Adriano y Alejandro, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:
1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarles al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ellos, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarles al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que sus hijos precisen, en consideración a su edad. Pudiendo corregirles de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.
2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.)
3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.
4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a sus hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.
En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.
A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.
Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de sus hijos, ni utilizarles como mensajeros.
En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.
Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a los menores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de sus hijos.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.
La guarda de los menores de edad se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatus privilegiado de un progenitor frente al otro.
EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, los niños comunicarán con su padre:
DURANTE EL PRESENTE AÑO 2019:
- Durante el periodo escolar: fines de semana alternos, desde las 12,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo.
- Durante las vacaciones de Navidad: desde las 12,00 horas del 25 de diciembre hasta las 20,00 horas del día 26 de diciembre y desde las 12,00 horas del día 6 de enero hasta las 17,00 horas de ese mismo día de Reyes.
A PARTIR DEL AÑO 2020.
Durante el
Todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.
- Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.
En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de los menores se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrarán al domicilio materno a las 20,00 horas de la víspera del reinicio de las clases. De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera
a la madre estar en compañía de los menores, disfrutará de ellos durante todo el puente.
En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de sus hijos menores.
Durante el
1) Vacaciones de
Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.
Segundo periodo: Desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.
2) Vacaciones de
Primer periodo:
- Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.
- Desde las 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.
- Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto
Segundo periodo:
- Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.
- Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto.
- Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.
3) Vacaciones de
Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.
Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.
En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.
Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.
El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de los niños a colonias, campamentos,
1) Los días de santos y cumpleaños de los menores, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, y el día de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlos ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si los menores no estuviese en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica. Se exceptúan los
supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, los menores se encontraran ausentes del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontraren.
2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con los menores si éstos tuvieran que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a sus hijos en su compañía, a fin de que los niños puedan asistir al acontecimiento familiar de que se trate.
Reglas comunes respecto al régimen de guarda y
1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial.
2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, el uniforme, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de los menores que puedan precisar durante el régimen de comunicación.
3) A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.
4) El padre u otra persona de su confianza deberá recoger a los niños y reintegrarles al domicilio materno o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.
5) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.
6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.
Para la efectividad de esta medida dedúzcase testimonio de la presente resolución e incóese procedimiento de ejecución, en el que nombrará el profesional que vaya a llevar a cabo la terapia y se acordarán las medidas más beneficiosas para los menores, a la vista del resultado de la misma.
SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES Adriano y Alejandro.
Se acuerda la división del
En defecto de acuerdo entre los progenitores, los gastos de la
vivienda familiar serán satisfechos conforme a las disposiciones
generales del Codi Civil de Catalunya.
El padre abonará la cantidad de 700 euros mensuales, en concepto de
La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.
El padre abonará asimismo la totalidad de los gastos escolares y extraescolares de sus hijos, así como la mutua médica de los mismos
Salvo en el caso de los gastos urgentes,
El Sr. Alejandro abonará a la Sra. Estrella la cantidad de 500 euros mensuales, durante dos años, en concepto de prestación alimenticia.
La referida cantidad se abonará en la cuenta bancaria que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme el IPC de Catalunya.
Sin que proceda hacer imposición en costas.'
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/01/2021.
Se designó ponente al Magistrado don Vicente Ballesta Bernal .
Fundamentos
Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
1ª.- Atribuye a la madre la Guarda de los hijos comunes menores de edad, Adriano nacido el NUM001 de 2.007, y Alejandro el NUM002 de 2.009, siendo conjunta por ambos progenitores la potestad parental sobre los menores.
2ª.- Establece un régimen progresivo de relaciones paterno-filiales que a partir del año 2.020 será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas y un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, y vacaciones escolares por mitad en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.
3ª.- Acuerda la División del domicilio familiar, sito en DIRECCION000, DIRECCION001 nº NUM000, cuyo uso se atribuye a la madre por razón de la Guarda de los menores..
4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos y a cargo de su progenitor no custodio de 700,00 Euros mensuales (a razón de 350,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo además a cargo del padre el importe de los gastos escolares y extraescolares de los hijos así como la Mutua Médica de los mismos.
Los Gastos Extraordinarios de los menores serán satisfechos por ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre al igual que los gastos extraescolares en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de ese gasto.
5ª.- El Sr. Víctor abonará a la Sra. Estrella la cantidad de 500,00 Euros mensuales durante Dos Años, en concepto de prestación alimentaria.
Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Víctor, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: A) Pensión de Alimentos de los hijos comunes de los ahora litigantes. B) Prestación alimentaria a favor de la Sra. Estrella.
Por su parte, la demandada Sra. Estrella, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y a su vez, IMPUGNA la sentencia recaída en la primera en lo relativo a la no autorización del cambio de residencia de la madre y de los dos menores a Menorca a partir del curso 2.020-2021, a lo que se opone la parte recurrente e impugnada.
En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, de 700,00 Euros mensuales (a razón de 350,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo además a cargo del padre el importe de los gastos escolares y extraescolares de los hijos así como la Mutua Médica de los mismos. Los Gastos Extraordinarios de los menores serán satisfechos por ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre al igual que los gastos extraescolares (no relativos a la formación de los menores) en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de ese gasto.
Considera el padre recurrente que la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes Adriano y Alejandro de 13 y 11 años de edad respectivamente, debe fijarse en la cantidad de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.
La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2.016 entre otras.
En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.
Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.
También debemos tener en cuenta que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.
Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la citada Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias de 31 de julio de 2.008 ; de 3 de marzo de 2.010 o de 30 de mayo de 2.013 , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.
De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esa misma Sala, en otras, STSJCat nº 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'.
En el presente caso consta acreditado en las presentes actuaciones que el padre actor y recurrente Sr. Víctor, de profesión Arquitecto Técnico, cuenta con unos ingresos mensuales realmente superiores a los que reconoce en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia (manifiesta ingresar mensualmente entre 1.200,00 y 1.300,00 Euros mensuales), tal y como se pone de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda formulada en su contra donde reconoce unos ingresos superiores a los 2.000,00 Euros mensuales. Además, que los ingresos y capacidad económica del padre ahora recurrente es muy superior a la reconocida se pone de manifiesto en las responsabilidades asumidas por el propio Sr. Víctor en fase de medidas provisionales, donde se obliga a hacer frente al pago de los gastos escolares de los dos hijos comunes que asistían a un centro concertado de enseñanza (Salesianos de DIRECCION000) así como a las actividades extraescolares de los menores y al pago de una pensión de alimentos de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), y al abono de los gastos derivados del domicilio familiar, incluido el recibo de la hipoteca que grava la referida vivienda de unos 750,00 Euros mensuales, gastos mensuales asumidos por el propio Sr. Víctor a los que ha de sumarse la parte correspondiente del alquiler de la vivienda que viene ocupando en la que convive con su pareja actual y los necesarios para su propia subsistencia, si bien es cierto que consta en las actuaciones que procedió a la venta de una vivienda de su exclusiva propiedad que le pudo ayudar a asumir tales gastos.
De la misma forma consta en las actuaciones que la Sra. Estrella, si bien en el momento en el que se celebra la Vista en la primera instancia no tiene trabajo y consiguientemente carece de ingresos, es lo cierto que consta reconocido que se encuentra en edad de poder trabajar (44 años), es diseñadora de web y textil y Licenciada en Bellas Artes, por lo que cuenta con una indudable preparación profesional que le puede facilitar su reincorporación a la actividad laboral. Además tiene atribuido en razón de la guarda de los hijos comunes, el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.
Finalmente, los hijos comunes Adriano y Alejandro de 13 y 11 años de edad respectivamente, asisten a un Colegio concertado (Salesianos de DIRECCION000) y han venido realizando distintas actividades extraescolares, teniendo además los gastos propios de unos adolescentes de su edad.
Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos que la pensión de alimentos establecida en su conjunto en la primera instancia efectivamente infringe el principio de proporcionalidad, por cuanto la consideramos excesiva al hacer asumir al padre ahora recurrente el pago de una cantidad de 700,00 Euros mensuales además de hacer frente a todos los gastos escolares y extraescolares de los menores y el gasto que supone la Mutua médica de los hijos comunes además de la cantidad que le corresponde de los gastos extraordinarios, y más si tenemos en consideración la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar.
De acuerdo con cuanto ha quedado expuesto, consideramos que procede mantener la cantidad de 700,00 Euros mensuales (a razón de 350,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) como pensión de alimentos, pero estando comprendidos dentro de la misma todo lo referente a los gastos ordinarios en sentido amplio (educación, alimentación, vestido, zapatos, vivienda etc.), siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre, al igual que los gastos extraescolares en los que exista acuerdo de ambos progenitores sobre la procedencia del gasto.
Con una finalidad meramente explicativa debemos tener en cuenta que la pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña.
Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que el 75% a cargo del padre y el 25 % restante a cargo de la madre), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.
Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.
Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.
Considera el recurrente que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 234-10.1 del C.C.Cat. para que deba establecerse una prestación alimentaria en el presente supuesto.
El primero de los requisitos, imprescindible para la prestación alimentaria es que exista la necesidad de percibirla para su sustento por parte del miembro de la pareja que la solicite, y en este caso nos encontramos que la Sra. Estrella trabajaba como diseñadora gráfica y de Web en Menorca hasta el año 2.004, cuando se desplaza a DIRECCION000 para iniciar una convivencia estable con el Sr. Víctor, fruto de la que nacen dos hijos, dedicándose de forma fundamental durante su residencia en DIRECCION000 al cuidado de su familia hasta que cesa la convivencia en el año 2.017, constando que cuando recae la sentencia en primera instancia carecía de empleo y de ingresos, lo que en forma alguna puede quedar desvirtuado por el hecho de que durante unos meses (último semestre de 2.017) trabajara para el Ayuntamiento de DIRECCION000 obteniendo unos ingresos aproximados de 1.300,00 Euros mensuales.
Además, deberá darse para su concesión alguno de los casos previstos en el artículo 234 - 10.1 del Codi Civil de Catalunya como son: a) que la convivencia haya reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos; o b) que le haya sido atribuida la guarda de los hijos comunes, en circunstancias que disminuyan su capacidad de obtener ingresos.
Ambos requisitos concurren de igual forma en el supuesto que contemplamos en el recurso que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, por cuanto la Sra. Estrella no solamente se dedicó al cuidado y atención de la familia y de forma fundamental de los hijos comunes, sino que además trasladó de su domicilio de Menorca a DIRECCION000 con la finalidad de iniciar un nuevo proyecto de vida junto con su compañero sentimental en ese momento, lo que de forma indudable influyó de forma notable en su desarrollo profesional que origina una situación en la actualidad que le hacen necesitar de la prestación alimentaria que solicita, por lo que entendemos que debe mantenerse siendo la duración de dos años suficiente para que la Sra. Estrella puede solucionar su reincorporación al mercado laboral dada su formación profesional.
Finalmente, atendiendo a los hechos que constan acreditados así como a los ingresos de las partes, consideramos correcta la cantidad y el plazo que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia.
No resulta controvertido en las presentes actuaciones que en el año 2.003 se inician las relaciones de pareja entre los ahora litigantes, cuando la Sra. Estrella vivía en Menorca y donde trabajaba como Diseñadora Gráfica y de Webs a la vez que impartía clases de informática y diseño, lo que le proporcionaba unos ingresos mensuales que le permitían vivir con una cierta comodidad. Igualmente consta acreditado y reconocido por las partes que es la Sra. Estrella la que se traslada a DIRECCION000 con la finalidad de iniciar una convivencia con el Sr. Víctor, fruto de la cual nacen dos hijos comunes, Adriano y Alejandro, que en la actualidad cuentan 13 y 11 años de edad respectivamente, habiendo sido la madre la que de forma fundamental se ha dedicado a la atención y cuidado de los menores hasta el extremo de que cuando recae la sentencia en primera instancia, la Sra. Estrella no tenía trabajo y carecía de ingresos.
Frente a la pretensión formulada por la Sra. Estrella de que se le autorice a modificar su residencia, estableciendo su domicilio en Menorca, la sentencia recaída en la primera instancia entiende que no debe autorizarse dicho cambio de domicilio en ese momento concreto por las siguientes razones: A) La necesidad de terapia a la que deben someterse los cuatro miembros de la familia. B) Lo avanzado del curso escolar.
Pues bien, el cambio de residencia de la Sra. Estrella en el presente supuesto se encuentra más que justificado, ella es de Menorca, lugar donde tiene su familia y amistades, donde se formó y contaba con un ejercicio de una actividad profesional que le permitía una vida independiente, sin embargo, dicha solicitud debe relacionarse y hacerse depender del interés de los menores, a los que se debe proteger.
Sin embargo, no cabe duda que los menores se encuentran bajo la Guarda de su madre, dependiendo su bienestar de la posibilidad de que la madre pueda compatibilizar una actividad laboral con su vida familiar, para lo que manifiesta que sería muy positivo su traslado a Menorca por las razones que ya han quedado expuestas. Por otro lado, la terapia indicada en la sentencia de instancia no consta que se esté realizando en este momento y ni siquiera que se encuentre indicada en la actualidad, y finalmente, en lo relativo al momento del traslado, resulta evidente que no debe realizarse durante el curso escolar, pero puede autorizarse su realización a partir de la finalización del presente curso escolar.
De igual forma, debemos poner de manifiesto que de los distintos Informes Psicológicos que constan aportados a las actuaciones, se desprende el deseo de los menores de vivir en Menorca en compañía de su madre, lo que se desprende igualmente del Informe del EATAF que consta aportado al presente procedimiento.
Finalmente, debe ponerse de manifiesto que la solicitud de cambio de domicilio de la madre en compañía de los hijos menores de edad, se solicita de la localidad de DIRECCION000 a Menorca, consiguientemente dos lugares conectados por excelentes medios de comunicación, tanto barcos como aviones, con una regularidad realmente envidiables entre otros lugares incluso dentro de la Península, lo que en forma alguna debe impedir el funcionamiento de un régimen de relaciones entre los hijos comunes menores de edad y su progenitor no custodio, por lo que consideramos que sería contraproducente obligar a la Sra. Estrella a mantener un domicilio en la localidad de DIRECCION000 donde no cuenta con raíces y vínculos familiares, asistenciales y laborales, ya que ello en forma alguna iría en beneficio de los hijos menores de edad, pudiendo la parte que lo considere adecuado interesar la modificación del régimen de relaciones entre los hijos y su progenitor no custodio con la finalidad de adaptarlo al nuevo domicilio de la madre y de los hijos menores de edad una vez que tuviera lugar el cambio de residencia que en este momento solamente se autoriza a la madre para que pueda realizarlo a la finalización del presente curso escolar y hasta el inicio del curso escolar 2.021-2.022, en el caso de que siga considerándolo beneficioso para los menores.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,
Fallo
Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Víctor, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 1259/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos contra DOÑA Estrella, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución únicamente en lo relativo a la cuantia de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, que queda de la siguiente forma:
--- Procede mantener la cantidad de 700,00 Euros mensuales (a razón de 350,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) como pensión de alimentos de los hijos comunes, pero estando comprendidos dentro de la misma todo lo referente a los gastos ordinarios en sentido amplio (educación, alimentación, vestido, zapatos, vivienda, Mutua, etc.), siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre, al igual que los gastos extraescolares en los que exista acuerdo de ambos progenitores sobre la procedencia del gasto.
Con una finalidad meramente explicativa debemos tener en cuenta que la pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña.
Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que el 75% a cargo del padre y el 25 % restante a cargo de la madre), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.
Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.
Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.
Estimamos la IMPUGNACION de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 26 de noviembre de 2.019, formulada por la representación de DOÑA Estrella, en el sentido de que se AUTORIZA a la Sra. Estrella para que a la finalización del Curso escolar 2.020-2.021 y con anterioridad al inicio del curso escolar 2.021-2.022, pueda realizar el cambio de residencia en compañía de sus dos hijos menores de edad, a Menorca.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).