Sentencia CIVIL Nº 52/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 887/2019 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 887 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castelló Juicio Ordinario número 926 de 2018

SENTENCIA NÚM. 52 de 2021

Ilmos. Sres. Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrado:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrado:

Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día seis de mayo de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 926 de 2018.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la Procuradora Dª M.ª Pilar Barrachina Pastor y defendido por la Letrada Dª María José Lax Torronteras, y como apelados, Auge Asociación de

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Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, Don Ezequiel y Doña Lina, representados por el Procurador D. Joaquín García Belmonte y defendidos por el Letrado D. Jaime Navarro García.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: '1º) Estimo en su integridad la demanda interpuesta por AUGE, ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES, que actúa en interés de sus socios D. Ezequiel Y DÑA. Lina y, en consecuencia:

2º) Declaro la nulidad radical de la suscripción de la orden de compra de los bonos subordinados de Banco Popular suscritos por los asociados de la actora D. Ezequiel Y DÑA. Lina, por error vicio en el consentimiento de la parte actora, con los efectos inherentes, condenando a BBVA, S.A, sucesora de Catalunya Bank y Catalunya Caixa a estar y pasar por dicho pronunciamiento y, en consecuencia, al abono a la parte actora del importe total de 90.700'37 euros (NOVENTA MIL SETECIENTOS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS DE

EURO), más el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación de los indicados productos y hasta su completo pago, deduciendo de dichos importes las cantidades que en concepto de intereses hayan sido percibidas por la parte actora durante la vigencia del contrato y, en todo caso, restitución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas, debiendo la parte actora restituir los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro.

3º)Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando no haber lugar a la condena al pago a BBVA de la cantidad reclamada en instancia, desestimando íntegramente la demanda con imposición a la parte actora de las costas causadas en ambas instancias.

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Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 27 de junio de 2019, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de julio de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y cuando correspondió se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 21 de enero de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (AUGE), actuando en defensa e interés de sus asociados Don Ezequiel y Doña Lina interpuso contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVASA) demanda pidiendo la nulidad (anulabilidad) de contrato por error fundado en la deficiente información recibida al contratar el producto financiero denominado bono subordinado Banco Popular, pidiendo la condena del banco al pago o restitución a los asociados de los 90.700,37 euros invertidos, más los correspondientes intereses legales; ejercitaba subsidiariamente acción de indemnización por responsabilidad contractual y pedía la condena del banco al pago de la correspondiente indemnización, que cifraba la parte demandante en 90.700,37 euros, más los intereses legales correspondientes.

Se opuso el banco demandado, que pidió la desestimación de la demanda. La Sentencia dictada en la instancia ha declarado la nulidad de la suscripción de la orden de compra de los bonos subordinados de Banco Popular suscritos por los asociados de la actora Don Ezequiel y Doña Lina y ha condenado a Banco Bilbao

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Vizcaya Argentaria SA (que trae causa de Catalunya Banc SA que otorgó con los citados el contrato) al pago de 90.700,37 euros, más el interés legal del dinero desde la contratación de los productos y hasta su completo pago, deduciendo las cantidades que en concepto de intereses hayan percibido los clientes asociados a AUGE durante la vigencia del contrato y restitución recíproca de las prestaciones, debiendo los citados clientes restituir los títulos adquiridos y en su caso los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro; ha condenado al banco al pago de las costas.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVASA) recurre en apelación la Sentencia adversa y pide que la que dicte este tribunal la revoque y desestime la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas.

La demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución de primer grado.

SEGUNDO.-Al dar respuesta al recurso de apelación, expondremos los hechos acreditados y básicos para, a continuación, reseñar los motivos del recurso y pasar a su examen.

I. Hechos acreditados.

1) Los días 1 de febrero de 2012 y 27 de febrero de 2013 Don Ezequiel y Doña Lina suscribieron con la intervención de Catalunya Banc SA (entidad de la que trae causa el demandado BBVASA) bonos subordinados por importes respectivos de 41.04,66 euros y 49.965,71 euros, lo que suma un total de 90.700,37 euros.

2) El 21 de febrero de 2012 suscribieron los demandantes y Catalunya Banc SA el contrato epigrafiado de custodia y administración de valores, plasmado en un impreso normalizado y con cláusulas de contenido predispuesto.

En el penúltimo párrafo del contrato, igualmente impreso y predispuesto, se decía informar al cliente que, habiendo sido clasificado como minorista, podía solicitar su categorización como profesional.

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3) Los actores suscribieron el contrato y los bonos subordinados al serle sugerido como conveniente e inversión segura por empleados de la entidad.

4) En el mes de junio de 2017 tuvo lugar la amortización de las obligaciones subordinadas adquiridas y la reducción de su valor a 0 euros.

5) No consta que los demandantes tengan formación o experiencia como inversores, ni que tomaran la decisión de suscribir el producto citado, u otros distintos, aconsejados por persona que no fuera empleado de la entidad con la que firmaron el citado contrato de custodia y administración de valores.

II. Motivos del recurso.

La demandada no reitera algunas de las excepciones opuestas sin éxito en la instancia y basa su apelación en los siguientes motivos, sucintamente expuestos: en el primer motivo aduce que la sentencia recurrida contiene errores en la valoración de la prueba y en la determinación de hechos probados, así como infracción normativa; en el segundo denuncia infracción de la sentencia número 656/2018 de 21 de noviembre de 2018 del Tribunal Supremo sobre la falta de legitimación al proceso de Auge; en el ordenado como tercero insiste en el error en la valoración de la prueba y en el perfil experto e inversor que dice tienen los demandantes; epigrafía el cuarto 'la contratación de las operaciones. Error en la valoración de la prueba de la información suministrada por mi mandante de la documental que obra en autos'; en el señalado como quinto reprocha vulneración del art 216 de la ley procesal civil por falta de exhaustividad y congruencia en la motivación de la resolución y reitera que sus deficiencias justifica la revisión en la segunda instancia.

III. Respuesta del tribunal.

Al dar respuesta a las alegaciones del recurso, el tribunal no tiene por qué seguir el orden que al mismo ha dado la parte apelante, tanto para abordar con el adecuado orden sistemático sus objeciones, como para evitar las reiteraciones en que incurre pues, por ejemplo, en varios de los motivos reprocha las deficiencias de motivación y congruencia de la sentencia y se extiende en la alegada experiencia inversora de los actores y el

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cumplimiento por la entidad de las obligaciones de información.

Así, nos referiremos en primer lugar al reproche que por falta de motivación y exhaustividad se hace a la resolución de instancia, para pasar a continuación a exponer el ámbito de la facultad revisora del tribunal de apelación y ocuparnos de la aducida falta de legitimación activa de la asociación demandante. En el caso de que sea factible la remoción de tales obstáculos abordaremos la contratación litigiosa y sus circunstancias, como son las características de los demandantes y el cumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria, a fin de verificar el grado de acierto de la decisión judicial de primer grado.

1. Las alegadas deficiencias de falta de motivación de la sentencia apelada. Dice el banco apelante que la resolución de instancia es un modelo estereotipado, que apenas contiene referencias al concreto supuesto litigioso.

Ciertamente, la lectura de la sentencia atacada muestra que la misma adolece de un cierto exceso de exposición meramente teórica, a la vez que cabe apreciar déficit de valoración judicial de los concretos hechos litigiosos. Véase, en este sentido, que prodiga la jueza quoextensas explicaciones, ya no solo sobre las obligaciones subordinadas

-naturaleza del producto adquirido-, sino también sobre las participaciones preferentes, como también ilustra con largueza acerca del régimen legal de protección del inversor. Por el contrario, salvo menciones genéricas sobre la falta de información, especialmente de la posibilidad de pérdida del capital invertido, se echan en falta las conclusiones valorativas sobre las alegaciones del banco de que los actores eran expertos y adinerados inversores, merecedores de la consideración de profesionales.

En cualquier caso, sean o no suficientes los razonamientos de la resolución apelada, la única consecuencia es la revisión por el tribunal de alzada y no la nulidad de la sentencia, sujeta como está esta Sala a las peticiones de parte ( arts. 456.1, 465.5 LEC) e impedida de acordar una nulidad que no le haya sido expresamente solicitada ( art. 227.2.II LEC).

2. Facultades del tribunal de apelación. La recurrente parece justificar la revisión por este tribunal de la resolución de primer grado en que procede la misma cuando se ha incurrido en error patente o notorio y se han extraído conclusiones contrarias a la racionalidad, como si solo en estos casos tuviera cabida dicha revisión.

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No existen tales límites. En la apelación no se celebra un nuevo juicio, en el sentido de que no se practica de nuevo la prueba, sino que ha de estarse (salvo en los casos contemplados en el art. 460 LEC) a la practicada en la instancia. Pero nada impide al tribunal de apelación valorar de nuevo la prueba y hacerlo de forma diferente al de primer grado. Como dice la STS de 22 de abril de 2010 (RJ 2010,2475), ' la valoración probatoria es una función que corresponde a los Tribunales que conocen en primera y segunda instancia, a los de ésta en la misma medida que a los de aquélla dentro del ámbito devolutivo'.

En este mismo sentido, dice la STS de 22 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5448/2015), que ' En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : `[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)Ž. Este criterio resulta, por otra parte, del art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 '.

Por lo tanto, no es necesaria la apreciación de las graves deficiencias que la parte apelante menciona para que en la alzada haya lugar a la revisión de la resolución de instancia.

3. Sobre la legitimación activa de AUGE. Silenciada la objeción indicada en la contestación a la demanda, nada obsta a su examen por el tribunal, toda vez que puede ser

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apreciada de oficio.

Basa la parte este motivo del recurso en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 656/2018, de 21 de noviembre de 2018 que, siendo una, no constituye jurisprudencia, sin perjuicio de su relevancia. El art. 1.6 CC habla de criterio reiterado y el TS tiene dicho que por lo menos son necesarias dos sentencias; también que basta una si la ha dictado el Pleno de la Sala (Acuerdo no jurisdiccional de la Junta General de Magistrados de la Sala Civil TS de 30 de diciembre de 2011 y Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017). La resolución del TS invocada fue dictada por tres Magistrados, no por el Pleno, ni es reiterativa de doctrina anterior.

La legitimación especial de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios legalmente constituidas se funda en lo dispuesto en el art 11.1 LEC, en contraposición a la legitimación general regulada en el art. 10 de la LEC, que se confiere al titular de la relación jurídica y objeto litigioso.

Dice la citada STS -recordando el contenido de la STC núm. 217/2007- que la legitimación de dichas asociaciones alcanza a los casos en que estas asociaciones actúan, no en defensa de intereses colectivos, sino de intereses particulares de sus propios asociados, si bien sólo cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado.

Pues bien, al interpretar la expresión 'productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado' consideramos, teniendo en cuenta las actuales circunstancias, esto es, atendiendo a la realidad social ( art. 3.1 CC), que contratos o servicios prestados por entidades bancarias como el ahora litigioso no son especiales o de carácter extraordinario. En este sentido, la generalización de los mismos viene puesta de manifiesto por la frecuencia con que los tribunales en general -y este entre ellos- han de resolver reclamaciones sobre contratos bancarios mediante los que 'se colocan' productos complejos, arriesgados o de carácter especulativo a clientes sin conocimientos especiales, y sin dispensarles la atención e información adecuada a su condición y a la normativa general sobre los contratos ( art. 1258 CC). De suerte que tales operaciones han dejado de ser extraordinarias para devenir comunes.

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Por otra parte, el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado contiene una relación de los mismos en su Anexo I, que menciona en el apartado C.13 los servicios bancarios y financieros, entre los que se cuenta el prestado, aunque deficientemente como veremos, a los socios de la demandante AUGE que, por lo dicho, ostenta legitimación activa.

En un supuesto análogo y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en la Sentencia núm. 189 de 18 de mayo de 2020.

3. El producto contratado. Bonos subordinados. Como tiene dicho este tribunal (Sentencias, entre otras, núm 322 de noviembre de 2014, núm 227 de 30 de mayo de 2016, núm. 116 de 31 de marzo de 2007) las obligaciones subordinadas, o bonos subordinados, son un instrumento de renta fija, en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recurso propio de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan tras los de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a cinco años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad

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emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión . 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan al resto de acreedores, sirviendo de última garantía justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo cuando el cliente tiene la clasificación de minorista.

4. Obligaciones de información y control de la entidad bancaria. Al tiempo de realizar las operaciones litigiosas, la disciplina legal aplicable era la contenida en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, introducido por la Ley 47/2007, asícomo el RD 217/2008, que traspuso al ordenamiento internola Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID'( Markets Instruments Financial Directive:directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero mediante el denominado test de idoneidad.

El citado art. 79 bis LMV comienza exigiendo en sus apartados segundo y tercero que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea imparcial, clara y no engañosa, que las comunicaciones publicitarias deben ser identificables con claridad como tales y que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Con mayor detalle en sus apartados sexto y séptimo establece como obligación de la entidad financiera que '6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de

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inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrála información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertiráde que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'.

Con esta finalidad la entidad bancaria está obligada a realizar lo que se conoce como el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, al establecer: 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b)

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Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, asícomo sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Conforme el artículo 73 del RD 217/2008, el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado',mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos casos, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente en los supuestos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de órdenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

Además, el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2007, se refiere a la clasificación entre minoristas o profesionales. Los inversores minoristas reciben mayor protección que los profesionales y las entidades les deben solicitar información, según el producto y el servicio que les vayan a prestar, para poder ayudar a tomar decisiones de inversión y para prestar los servicios más adecuados para cada inversor, de forma que también se destaca que el grado de protección depende de la complejidad de los productos o servicios ofrecidos por la entidad o demandados por el cliente y de su capacidad como inversor para comprender su naturaleza y riesgos, llegando a

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establecer el artículo 79 bis, antes en parte trascrito, que cuando el cliente no ofrezca la información indicada o esta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que esa omisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

5. Perfil de los demandantes. Insiste el banco apelante en que los actores son -y eran al tiempo de la contratación litigiosa- inversores expertos y avezados. Partiendo de este presupuesto, afirma que ni los empleados del banco pudieron inducirles a error alguno, ni tampoco necesitaban ser informados de las características y riesgos del producto. Añade a ello que, consciente el banco de sus conocimientos y experiencia en inversora en productos de riesgo y especulativos y del singular monto de sus inversiones, incluso les ofreció dispensarles tratamiento de profesionales.

El examen de la prueba practicada, básicamente la documental aportada por la entidad, da lugar a conclusiones valorativas que no coinciden con las que el banco ofrece.

En primer lugar, dicho examen ha de versar sobre las inversiones efectuadas antes de las operaciones litigiosas, que tuvieron lugar los días 1 de febrero de 2012 y 27 de febrero de 2013, por lo que carece de sentido que se pretenda acreditar la experiencia previa de los actores alegando tanto las inversiones litigiosas como otras posteriores; esto es, se intenta probar la experiencia previa en base al mismo negocio litigioso y a otros posteriores.

Los actores suscribieron acciones de Repsol, Argentaria y Altadis en 1997 y 1998 (doc. 8 de la contestación a la demanda), bonos del Banco de Sabadell SA en 2010 y 2011 (doc. 4 de la contestación); en 2011 acciones de Iberdrola, Catalunya Occidente, Mapfre y Telefónica (doc. 5).

En cuanto a su cuantía, desde luego no fue la de mas de 5.000.000 euros que afirma la parte demandada sin prueba alguna de ello, pues el examen de la aportada no ofrece tal dato.

Se trata de una afirmación no más sólida que la que se reitera hasta en el escrito de recurso, que insiste en tres inversiones de más de 500.000 euros cada una en el año 1997, pese a que a la sazón era la peseta la unidad monetaria en España, toda vez que las monedas y billetes de Euro se pusieron en circulación el 1 de enero de 2002 (desde el 1 de enero de

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1999 se utilizaba el Euro a los meros efectos contables); nos remitimos al contenido del ya citado documento 8 del escrito de contestación.

La inversión de cantidades que ni de lejos son de la entidad que el banco demandado afirma no acredita por sí la experiencia y habilidad inversora de los demandante, unido al hecho de que no hay ni una sola prueba que apunte en tal sentido.

Y la compra de acciones tampoco, pues mientras es de común conocimiento que el valor de las acciones puede ser oscilante y entrañan un riesgo de pérdida, sobre productos como el litigioso el cliente bancario medio no tiene más información que la facilitada por la propia entidad.

Contra lo que afirma el banco, valiéndose para ello de que la demandante se refirió en la prueba de interrogatorio a su 'asesor' -lo que aclaró en el curso de su declaración-, no contaban los actores con un asesor externo o diferente a la entidad bancaria que les aconsejara. No solo no hay prueba de ello, sino que la que hay acredita que llevaron a cabo las inversiones litigiosas y otras aconsejados por empleados de la demandada, como con claridad afirmó Dª Lina (según dijo su esposo, era quien se encargaba de las gestiones de tal clase).

En cuanto a la afirmación de que la entidad se apercibió de los conocimientos, capacidad económica y habilidades inversoras de los demandantes y por ello les ofreció trato de profesionales, baste decir que tan huérfana de prueba está aseveración tal que solo se sustenta en la cláusula impresa y predispuesta inserta por la parte predisponente al final del contrato de custodia de 21 de febrero de 2012, ya mencionado en el apartado 2 de los hechos que declaramos probados.

Los demandan suscribieron el producto financiero al serle propuesto por la entidad demandada, de la que eran clientes al tiempo de la adquisición. No es concebible que, dada su formación y carencia de conocimientos financieros o en materia de inversión, fueran ellos

-fontanero autónomo jubilado y empleada de cocina, se ha dicho en el curso del procedimiento- quienes tomaran la iniciativa.

En definitiva, no hay la menor prueba de que los citados clientes fueran informados

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de la naturaleza y riesgos del producto. Antes al contrario, afirmó Dª Lina que el producto le fue presentado como carente de riesgo, a modo de plazo fijo.

La entidad tampoco se cuidó de comprobar los conocimientos y preparación de sus clientes, pues no hay vestigio de se llevaran a cabo los tests de conveniencia e idoneidad.

6. Consecuencia de la falta de información. Como se sigue de lo dicho, nada consta acerca de que se dispensara alguna información a los asociados de la demandante, pues la entidad bancaria no ha realizado ningún esfuerzo probatorio en este sentido, teniendo en cuenta que, por su proximidad a la fuente de prueba y consiguiente facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) a ella correspondía la acreditación de que informósuficientemente a los clientes y que recabóde éstos información bastante para conocer sus conocimientos financieros y experiencia inversora.

En sus Sentencias de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, que la recuerda, se refiere el Tribunal Supremo a los específicos deberes de información que se imponen en la normativa citada a las entidades que prestan servicios de inversión. Se dice en dichas resoluciones que 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith andfairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

La STS de 18 de abril de 2013 Roj: STS 2589/2013-ECLI:ES:TS:2013:2589

aprecia incumplimiento contractual por parte de la entidad entonces demandada en un relación contractual de gestión de cartera de inversión por no haber observado las normas de

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disciplina sectorial a la sazón vigentes.

En otros casos, el incumplimiento de dicha normativa sustenta la estimación de la nulidad del contrato por la concurrencia del error vicio del consentimiento, generado por el déficit de información achacable a la entidad.

Insistimos en que sobre el banco demandado pesa, como profesional que es y con mayor facilidad probatoria por su situación en relación con el objeto del pleito ( art. 217.6 y 7 LEC), la carga de acreditar que informóadecuadamente a sus clientes.

Pues bien, puesto que no se ha probado, ni siquiera intentado, que los clientes que reclaman fueran informados adecuadamente sobre las características del producto, como tampoco que se evaluara su idoneidad como minoristas -nada sugiere que no lo fueran-, hemos de concluir que la entidad financiera demandada no cumpliósus obligaciones contractuales, ya no las que le exige la disciplina sectorial a que se ha hecho referencia, sino las más elementales que impone la buena fe contractual ( art. 1258 CC).

Este incumplimiento de sus obligaciones dio lugar a un notable déficit de la información que debía proporcionar y con ello también al error vicio del consentimiento que la recurrente niega, pues los clientes del banco suscribieron el producto sin ser informados de las características y los riesgos del mismo.

En la medida en que es la falta de la información que debió facilitar el banco el sustento del error, ha de tenerse en cuenta que cuando los clientes de servicios bancarios y de inversión reclaman la declaración de nulidad -por anulabilidad o nulidad relativa- debido a la concurrencia del error vicio del consentimiento fundan la pretensión en que el vicio fue causado porque la entidad bancaria no facilitóinformación suficiente sobre el producto adquirido, sus riesgos e implicaciones. Y para hacer frente a la reclamación es habitual que la parte demandada oponga que no se ha probado suficientemente la concurrencia del error.

Puesto que en tales casos, como aquí sucede, la apreciación del error se relaciona con la prueba de la información facilitada por la entidad, conviene traer a colación lo que sobre la carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero dice la STS de 16 de septiembre de 2015 Roj: STS 4004/2015 -

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ECLI:ES:TS:2015:4004.

El banco demandado tiene medios para acreditar que el cliente ha sido informado de las implicaciones y riesgos de la operación. Se trata de un hecho de gran importancia, cuya prueba no debe dejarse ni a expensas de las declaraciones de sus propios empleados, condicionados objetivamente por su relación con la parte, ni fiarse a cláusulas predispuestas y estereotipadas.

No es verosímil que se presente a la firma del cliente un documento insuficiente y ambiguo y se le ofrezca una oscura información escrita y se afirme que fue verbal, completa y suficiente la que se le prestó.

En definitiva, no hay constancia de que se precisaran los riesgos de la inversión.

Pues bien, se dice a este respecto en la citada STS de 16 de septiembre de 2015: ' Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más alláde su naturaleza de operación a plazo que luego resultóno ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba estáademás a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

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En cuanto a la entidad del error, debe ser calificado como esencial, pues la falta de la debida información impidióque los clientes realizaran la suscripción y el correspondiente desembolso económico a sabiendas de las características del producto y de los riesgos que asumía. Se trata, por ello, de vicio suficiente para invalidar el consentimiento ( arts. 1265, 1266 CC) y dar lugar al triunfo de la pretensión.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante las costas de la alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la LEC, así como la pérdida dela cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic. 15ª.8 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castelló en fecha seis de mayo de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 926 de 2018, CONFIRMAMOS la resolución recurridae imponemos a la parte apelante las costas de la apelación.

Pierde la recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic.

15ª.8 LOPJ).

Contra esta Sentencia, dictada en procedimiento seguido por razón de la materia o de cuantía inferior a 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y

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477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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