Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0065909
Recurso de Apelación 107/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 438/2018
APELANTE:Dña. Sofía
PROCURADORA Dña. PALOMA RUBIO CUESTA
APELADO:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADORA Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIÉRREZ
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 438/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de Dña. Sofíacomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. PALOMA RUBIO CUESTA contra BANCO SANTANDER S.Acomo parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/09/2019 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIÉRREZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/09/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: .
" Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sra. Rubio Cuesta, en nombre y representación de Dña. Sofía contra Banco Popular Español SA, representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas contra él; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora."
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.
Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de resolver el recurso de apelación en base a ejercicio de acción de nulidad contractual relacionada con el tema de participaciones preferentes del Banco Popular canjeables por Bonos Subordinados y posteriormente convertibles en acciones.
Se ejercitan subsidiariamente las acciones de anulabilidad, de incumplimiento contractual y de indemnización de daños perjuicios.
1.-La parte actora Doña Sofía de 82 años, señala que sin tener conocimientos financieros en febrero de 2009, con la intención de suscribir un depósito a plazo fijo suscribe un contrato de 'depósito oro' por importe de 80.000 € y entre la documentación que se la presenta por el comercial la 'coloca' la orden de valores relativa a la suscripción de las participaciones preferentes, con posterioridad acude a la sucursal por llamada ante el requerimiento de que debía canjear por otro depósito de las mismas características pero con diferente nombre y, ya en fecha 27 de enero 2014 sin conocimiento de la actora se efectuó la conversión forzosa realizada por Banco Popular por la acciones, ignorando los canjes hasta que escuchó el desplome del Banco Popular, se añade que no se realizaron los test de idoneidad ni de conveniencia.
La entidad demandada niega la procedencia de las acciones ejercitadas, la de nulidad porque sí que concurren los requisitos esenciales del contrato, respecto de la anulabilidad alega la caducidad entendiendo que han transcurrido 4 años desde la fecha de finalización del contrato conversión de los bonos en acciones, 27 enero 2014 habiéndose presentado la demanda en fecha 5 de abril de 2018, así como prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios, añadiéndose que en su caso, la información que se suministró fue la adecuada acorde con la relación contractual, siendo que hay una ausencia de pérdidas e inexistencia de nexo causal ya que en el momento de la conversión en acciones se valoraban en 89.380,73 €, señalándose que la actora podía haber decidido vender en ese momento los títulos adquiridos y no esperar. No pudiéndose hacer responsable a la entidad de la fluctuación negativa.
2.-La sentencia desestima totalmente la demanda, comienza rechazando la nulidad, estima la caducidad de la acción de anulabilidad computándose desde la fecha de conversión de los Bonos Subordinados en acciones, y partiendo de que no se ha ofrecido al cliente una información suficiente sobre las características, concluye, no obstante, conforme la jurisprudencia, que no todo incumplimiento genera por si solo una obligación de indemnizar, sino que es necesario que se haya generado un daño susceptible de resarcimiento, no estimado o producido en el supuesto concreto, ya que el valor de las acciones era superior al capital invertido, considerando que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes.
La apelación partiendo del error en la valoración de la prueba aduce como primer motivo la consideración del dies a quo en el cómputo de la caducidad, efectúa una concreción de las características de la actora en el sentido de que con enfermedad de memoria no podía conocer si se efectuó el canje y en qué condiciones, así se entiende que la fecha inicial será el 7 junio 2017, fecha de la compra del Banco Popular por el Banco Santander.
Se destaca en este caso, que era el comercial del Banco el que acudía al domicilio de la actora cuando tenía que firmar algún documento, y en el supuesto del canje de los bonos por acciones de fecha 27 de enero 2014 no precisó ninguna firma de la actora, por lo tanto no fue informada del canje. También se indica que si se tiene en cuenta la fecha en que se dejan de abonar los intereses, ésta es el 7 de abril de 2017, ya que con posterioridad no se abonaron más intereses, siendo esta fecha la que, en su caso se podría tener como inicial.
Respecto del no acogimiento de la indemnización entiende que se le deben devolver la cantidad de 80.000 € menos la totalidad de las cantidades recibidas por la actora, o sumando los intereses.
La oposición al recurso solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Primer motivo de apelación.- Sobre la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo en la caducidad de la acción de anulabilidad.
Ya es reiterado el posicionamiento al respecto de esta cuestión que se adopta por esta Sala, estando de acuerdo con el criterio seguido por el juez manifestado en reiteradas resoluciones, entre otras las sentencias dictadas en los recursos nº 650/2019 de fecha 23 de noviembre 2020 y nº de recurso 34 /2020 de fecha 28 de septiembre 2020, así como la sentencia dictada en el recurso nº 111/2020 en febrero de 2021, en ellas se indica:
'Respecto de la caducidad acogida en la sentencia e impugnada ahora, en la sentencia de esta misma sección del 29 de junio de 2020 señalábamos:
'Sobre la caducidad.
Recoge la SAP de Vitoria, sección 1ª, del 28 de junio de 2019 (Recurso: 266/2019) lo siguiente:
'En el caso que nos ocupa, los bonos del Banco Popular suscritos por la recurrente se canjearon en acciones en el mes de enero de 2014, con un valor nominal de 26.814,12 €, habiendo obtenido la recurrente una plusvalía de su inversión inicial, 24.000 €. La STS 109/2018, de 2 de marzo , sitúa el plazo de caducidad de una acción de anulabilidad de obligaciones subordinadas en el momento del canje obligatorio por acciones. Entendemos que este criterio es aplicable a la acción de anulabilidad de los bonos convertibles a los que se refieren las presentes actuaciones, porque es a partir de dicho momento cuando el producto objeto de inversión dejó de comportarse como un bono convertible, con retribución periódica, y pasó a ser una acción, en cuanto participación social, con retribución condicionada a la aprobación de dividendos. Este cambio obligatorio, sin intervención consensual de la parte demandante, puso de manifiesto una de las características propias y exclusivas de un producto híbrido complejo, como el bono convertible. De este modo, cualquiera que fuera la concepción que la parte demandante tuviera sobre el producto suscrito, el mero hecho de que el producto pudiera ser objeto de canje sin intervención del consentimiento de la parte inversora puso de manifiesto el error para la demandante'.
La SAP, Madrid sección 9 del 02 de julio de 2020 señala:
'La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-:
'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'
Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ) y otras posteriores.
Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. El banco apelante no tiene en cuenta en su argumentación sobre caducidad de la acción que debe haberse producido la consumación del contrato. En nuestro caso, la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por acciones de Banco Popular, el 25 de noviembre de 2015. Este es, además, el momento en el que el inversor (la actora Dª.....) es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo. No transcurrieron cuatro años hasta la presentación de la demanda el..., luego la acción no estaba caducada.
En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018 ; de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018 -; de 13 de septiembre de 2018 - recurso 302/2018 -; de 24 de enero de 2019 -recurso 685/2018 -; de 11 de marzo de 2019 -recurso 903/2018 -; y de 4 de abril de 2019 -recurso 24/2019 - ' .
Igualmente, esta Sala tiene declarado entre otras en sentencia nº 363/2018 de 13/09/2018 : ' Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día..., no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.
Y la SAP, Madrid sección 20ª del 02 de julio de 2020 :
'Sobre la cuestión planteada en la alzada, se ha pronunciado esta Sala en supuestos idénticos al de autos, considerando que el dies a quo para el cómputo de la caducidad debe situarse en la fecha en que los bonos fueron convertidos en acciones por ser el momento de la consumación del contrato. Así, en la sentencia núm. 83/2020, de 19 de febrero ; núm. 476/2019, de 13 de noviembre ; núm. 521/2019, de 10 de diciembre , entre otras.
Este criterio es el que mantiene la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial en las siguientes sentencias: núm. 383/2019, de 16 de septiembre (Sección 8ª); núm. 451/2019, de 3 de octubre (Sección 9ª); núm. 446/2019, de 25 de octubre (Sección 12ª); núm. 311/2019, de 30 de septiembre (Sección 14ª); núm. 384/2019, de 30 de octubre (Sección 18ª); núm. 351/2019, de 29 de octubre, y núm. 46/2020, de 11 de febrero (Sección 19ª); núm. 511/2019, de 4 de diciembre (Sección 25ª).
Criterio el expuesto que, además, tiene respaldo en la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al respecto, las SSTS núm. 409/2019 de 9 julio , y núm. 411/2016, de 17 de junio , que declara que dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.'
También recientemente la STS, sección 1ª del 24 de junio de 2020 se ha pronunciado sobre esta cuestión:
'Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del 'dies a quo'. Estimación.
1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.
2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.
3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida....'.
Aplicado al supuesto planteado consta que la conversión de los Bonos Subordinados en acciones tiene lugar el día 27 de enero 2014 (folio nº 38) y constando (folio nº 1) que la fecha de presentación de la demanda ha sido el día 6 de abril de 2018 el plazo de los cuatro ha transcurrido, en consecuencia la apreciación de instancia es correcta y el motivo debe ser desestimado, sin que sea posible estimar la particularidad de que la actora era mayor de edad, enferma y que su hijo actuaba por ella ya que el criterio adoptado trata de establecer una posición al respecto al ser difícil acreditar y valorar el momento particular que supone la toma en consideración del conocimiento, estando determinado que el cómputo del plazo de caducidad se debe fijar en el momento en el que se produjo el vencimiento del contrato y se suspendieron las liquidaciones trimestrales de intereses .
TERCERO.- Segundo motivo.- Error en el no acogimiento de la indemnización de daños y perjuicios con vulneración del artículo 1101 CC .
La razón de la apelación se sitúa en que la sentencia de instancia después de concluir con la acreditación de que no se ofreció a la actora una información suficiente, clara y nítida del producto contratado, obligaciones impuestas a las entidades bancarias, quienes vendrán, en consecuencia a indemnizar los daños y perjuicios, concluye que no es estimable la pretensión porque en la fecha del canje por acciones no consta producido daño alguno.
Esta Sala se pronunció en este tema en el recurso nº 650/2019, en el siguiente sentido:
... ' En consecuencia, solo se puede admitir la acción indemnizatoria por incumplimiento de deberes precontractuales, no existiendo más limite que la concurrencia de los presupuestos. La sección octava de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 5 de diciembre de 2016 por la que estimó parcialmente el recurso, estimando la excepción de caducidad de la acción de nulidad por error vicio, y estimó la acción, ejercitada de manera subsidiaria en la demanda, de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la entidad financiera. La sentencia entendió que el incumplimiento de los deberes de información que la juez a quo apreció para concluir que existió error excusable en la prestación del consentimiento, igualmente funda el éxito de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC .'.
La STS más reciente Nº 526/2020 DEL 14 /10/2020 Nº de procedimiento 1933/2018, establece:
...... ' Este tribunal admite la viabilidad de una acción de responsabilidad civil al amparo del art. 1.101 del CC , en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros a un cliente, en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de de dicha relación jurídica, siempre que se haya producido un perjuicio patrimonial consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y concurra, como es natural, la obligada relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño indemnizable. Constituyen manifestación de tal doctrina las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre ; 62/2019, de 31 de enero ; 303/2019, de 28 de mayo o más recientemente 165/2020, de 11 de marzo , entre otras.'.
Respecto de la concurrencia de los requisitos básicos para poder estimar esta acción, y referidos al incumplimiento de deberes de información, nexo causal entre éste y perjuicio sufrido, esta Sala se ha pronunciado recientemente en un asunto similar de Obligaciones Subordinadas de Banco Popular, en el que se reconoce el ejercicio de esta acción ex articulo 1101 CC por defectos de información o por información errónea en el ámbito de la información bancaria a sus clientes o a futuros inversores; recurso nº 132/2020 de fecha 16 octubre 2020 o la de fecha 30 septiembre 2020 nº 778/20, haciendo estudio pormenorizado de la procedencia de la indemnización.
Expresamente en el recurso nº 132/2020 sentencia de fecha 16 de octubre 2020 señala:
Respecto al fondo la reciente STS, Civil sección 1ª del 22 de junio de 2020 establece:
'Asunción de la instancia. Bonos necesariamente convertibles en acciones. Características y requisitos de información
1.- El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como recordamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.
2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.
3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
4.- Como declaramos en la meritada sentencia 411/2016, de 17 de junio :
'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.
Examen del caso desde tales parámetros. Los deberes de información en los contratos de inversión:
Desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MiFID (en la fecha del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia de esta sala.
Y sigue señalando la sentencia referida de esta Sala:
' Respecto de esta cuestión del daño indemnizable en supuestos semejantes al que nos ocupa la SAP, Pontevedra sección 6ª del 30 de junio de 2020 establece una doctrina reiteradamente aplicada:
'No es posible, sin embargo, establecer un vínculo de causalidad adecuada y suficiente, entre el incumplimiento contractual apreciado (falta de información contractual sobre las consecuencias de la conversión) y el perjuicio concretado en la pérdida de la inversión. Al tiempo de la consumación del contrato de adquisición de las obligaciones convertibles, es decir, cuando se produce el agotamiento y extinción de la relación contractual, al haberse producido definitivamente el cumplimiento de las prestaciones de ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas de los mismos (que se concreta en la fecha de conversión definitiva de las obligaciones en acciones), no existe perjuicio para los suscriptores: el valor de las acciones recibidas a cambio de la obligaciones convertibles es superior al de inversión. Lo que determina la pérdida de la inversión es un hecho posterior (absolutamente desvinculado del contrato de adquisición de obligaciones convertibles, ya fenecido cinco años antes)
En semejante sentido la SAP, Madrid sección 14ª del 22 de junio de 2020 :
'Por tanto, el daño causado se debe concretar en la diferencia entre la cantidad que fue invertida por el cliente, 35.000 euros, y los intereses que había ido recibiendo hasta el momento de la consumación del contrato es decir el momento en que se canjearon los bonos por las acciones (13.957,68 €) y el valor de las mismas en el momento que las recibió (6.347,46 euros), lo que arroja un resultado de 14.694,86 euros, pues las vicisitudes ocurridas a partir de tal momento, en que la actora decidió continuar asumiendo los riesgos propios de la tenencia de acciones, no guardan relación alguna con la contratación de los bonos convertibles en acciones'.
No obstante diremos que es evidente que existe un nexo causal entre el incumplimiento y el daño producido pues el producto de inversión fue contratado por indicación y bajo el asesoramiento de los empleados del Banco Popular que no explicaron con la debida precisión los riesgos que conlleva el producto. Como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 y 13 de julio de 2016 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.
Por su parte la SAP, León sección 2ª del 18 de junio de 2020 expone:
'Es por todo ello que si la actora, ahora recurrente, acabó perdiendo la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante tres años y de acudir incluso a alguna ampliación de capital, lo que, como sostiene la representación de la recurrida, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2 CC ).
Es por ello que, como decíamos en nuestras anteriores Sentencias de 6 de abril de 2018 y 28 de enero , 14 de febrero y 15 de marzo de 2019 , con remisión a la de 23 de febrero de 2018, abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, que 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato '. (En similares términos se pronuncian la SSAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 , y sección 5, de 25 de abril de 2018 , la SAP de Burgos, sección 3, de 24 de enero de 2018 , y la SAP de Valladolid, sección 3, de 9 de mayo de 2018 ).'
Y la SAP, Madrid sección 25ª del 02 de junio de 2020 indica:
'Desde esta perspectiva, desprendiéndose del documento número 8 de la demanda, que el valor de las acciones por las que fueron canjeados los bonos objeto del negocio jurídico litigioso ascendía a la suma de 64 134,51 euros -lo que supone una pérdida de la inversión de 5865,49 euros (70 000 - 64 134,51 = 5865,49- y que los actores percibieron unos rendimientos brutos por los bonos adquiridos de 8423,00 euros, como justifica el documento número 2 de la contestación (1380,82 + 1411,51 + 1442,19 + 1396,16 + 1396,16 + 1396,16 = 8423), ha de concluirse que no existió daño alguno susceptible de ser indemnizado como consecuencia del incumplimiento contractual atribuido a la demandada, por cuanto la suma del valor de las acciones obtenidas en el canje (64 134,51 €) y de los rendimientos brutos obtenidos por los bonos (8423,00) -72 557,51 (64 134,51 + 8423,00 = 72 557,51)- supera el importe de la inversión inicial (70 000,00 €).
La inexistencia de daño causalmente derivado del incumplimiento contractual atribuido a la demandada -y, por ende, la falta de uno de los presupuestos fácticos exigibles para la procedencia y viabilidad de la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda inicial- determina, consecuentemente, su inviabilidad.'
O la SAP, Madrid sección 20º del 04 de mayo de 2020 :
'Y es que como esta Sala ha declarado ya en supuestos similares, la pérdida del valor de las acciones que se pudiera producir tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a su titular, que fue quien decidió no proceder a su venta antes de que fueran definitivamente amortizadas con valor 0, y en lo que nada consta que influyera la demandada. En definitiva, el riesgo de su depreciación sólo debe recaer sobre los propios actores.
Como se declaró en la STS de 23 de octubre de 2.019 , 'si bien es cierto que los demandantes no obtuvieron, a la finalización del contrato, la restitución total del capital invertido, pues recibieron acciones por un valor ligeramente inferior a dicho capital, el cupón del 9% que cobraron compensó dicha pérdida de capital, de modo que la suma del valor de las acciones recibidas más el cupón superó el importe de la inversión inicial', concluyendo al efecto que, por ello, no podrían reclamar una indemnización de daños y perjuicios por la inversión realizada.
Añade que 'la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , recoge la doctrina de este tribunal que acoge el principio compensatio lucri cum damno, que es reiterada por la STS, sección 1ª del 27 de marzo de 2019 , señala:
'Decisión de la sala:
1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , dijimos:
' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.
'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.
2.- Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante incumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.
4.- Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero :
'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.
'En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.
Pero debemos tener en cuenta los supuestos de hecho examinados por el Alto Tribunal para establecer sus conclusiones afectantes a la determinación del real menoscabo patrimonial ante la realidad de ciertas resoluciones que no descontaban los rendimientos obtenidos en el ejercicio de la acción indemnizatoria, lo que no supone, o al menos no es la ratio decidendi del TS, la fijación del momento del canje como el único posible para la fijación del daño si cual aquí ocurre los actores no procedieron a la venta de sus acciones hasta la total pérdida de su valor; en la STS sección 1ª del 05 de octubre de 2018 el supuesto de hecho era el siguiente que el propio Tribunal reseña:
'Entre los años 2005 y 2011, D. Martin y Dña. Fátima realizaron cuarenta y tres operaciones de compra de obligaciones subordinadas de Catalunya Caixa, series 6ª, 7ª y 8ª, por importe total de 250.000 €.
Como consecuencia de una resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, que impuso el canje obligatorio de los títulos por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), se reintegró a los inversores la suma de 194.335,31 €.
Asimismo, durante la vigencia de la inversión, los Sres. Martin y Fátima obtuvieron rendimientos por importe de 78.512,06 €.
2.- Los Sres. Martin y Fátima interpusieron una demanda contra Catalunya Banc S.A. (actualmente, BBVA S.A.), en la que ejercitaron una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y solicitaron que se condenara a la entidad demandada a indemnizarlos en 56.164,69 € (diferencia entre el capital invertido y la cantidad obtenida tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), más sus intereses legales. Subsidiariamente, solicitaron la nulidad de las adquisiciones de deuda subordinada, con restitución de las prestaciones.
3.- Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la suma de 56.164,69 €, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.'
Extremo este desde el que ha de entenderse el criterio del Tribunal.
En la SAP sección 11ª de veinte de noviembre de dos mil diecinueve resolvíamos esta cuestión en forma discrepante con las resoluciones de las AP que hemos reseñado, considerando que al no venderse las acciones forzosamente canjeadas en su día el perjuicio alcanzaba la pérdida de su valor, al margen desde luego de tener en cuenta para la consideración neta del daño el importe de lo recibido por los productos adquiridos; decíamos en dicha resolución:
'A) Daño existente.- El Banco sostiene que no existe daño porque la Inversora adquirió las Preferentes a 6400 € y la Conversión de BSOC a Acciones se produjo a 7150,29 €; a lo que habría de añadirse los intereses trimestrales de los BSOC hasta la Conversión. El razonamiento es falaz.
Según la concepción diferencial del daño (v. SAP Madrid 11ª 444/2018, 24.10 ), 'la estimación de los daños patrimoniales debe tomar como base la diferencia entre el estado del patrimonio después del acto del que se pretende deducir proporciones indemnizatorias y el que sin aquél presentaría' ( STS 1ª 49/1980, 14.2 ; et. 10.1.1979; 387/1982, 6.10; 416/1992, 28.4; 260/1997, 2.4; 242/2008, 13.3; 628/2009, 30.9; 326/2011, 9.5; 552/2011, 17.7; 470/2012, 18.7; 123/2015, 4.3 y 247/2015, 5.5).
Según lo explicado en el Fundamento antecedente, el momento final de cálculo no es aquí el de la Conversión sino el de consolidación de la pérdida con la amortización de las Acciones (prob. SAP Pontevedra 1ª 419/2019, 17.7 ). En este caso, el dispositivo de resolución comprendió, dentro de las actuaciones necesarias para la absorción de pérdidas, una reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones del Banco que se encontraban en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible. Luego la amortización de las Acciones genera una pérdida patrimonial computable por la diferencia entre el valor de transmisión (0 €) y el de adquisición (6400 €).
B) Computación de beneficios.- Además, la cuestión de la computación de beneficios surge cuando el mismo hecho que produce el daño determina a favor de la misma persona un lucro que deba ser computado en el cálculo del daño indemnizable. Los autores del Derecho común opinaron que los lucros debían compensarse con los beneficios (compensatio lucri cum damno); aunque no se trata de establecer una compensación en sentido técnico del crédito indemnizatorio con otro crédito del obligado a indemnizar (Thur, Ob. I 1934, 74). Se trata de una pura imputación o consideración de los efectos ventajosos en el momento de llevarse a cabo la valoración del daño, por lo cual puede llamarse imputación o computación de beneficios. Esta computación es consistente para quienes sostienen la teoría de la diferencia y, en alguna ocasión, se ha justificado por la interdicción de enriquecimientos sin causa ( STS 1ª 482/1981, 15.12 ). Ahora bien, la computación no es automática ( SSAP Madrid 11ª 111/2019, 20.3 y juris. cit y rollo nº 625/2018): 'los beneficios que nacen para la persona que sufre el daño jurídicamente relevante como resultado del evento dañoso no deben ser considerados a menos que sea justo y razonable tomarlos en cuenta' (DCFR VI 6:103[1] y 6:100 BW holandés). 'El presupuesto de la computabilidad del beneficio es que daño y beneficio mantengan una conexión normativamente suficiente' (imputación objetiva del lucro a la conducta dañosa), lo que no sucede en lucros fortuitos o procedentes de distinto título. La jurisprudencia afirma que debe existir 'relación entre el daño y la ventaja' ( STS 1ª 482/1981, 15.12 ) o 'conexión' ( STS 1ª 811/1965, 27.11 ), 'a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional' ( STS 1ª 301/2008, 8.5 ) o 'ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste' ( STS 1ª 513/2019, 1.10 y juris. cit.); no procediendo la compensación si el beneficio no es propiciado por el demandado ( SSTS 1ª 957/1998, 17.10 y 247/2015, 5.5 ; et. 430/1966, 10.6).'
Criterio que hemos de mantener ahora para revocar la sentencia de instancia, considerando que existe daño indemnizable por la falta de información en que ha incurrido la demandada, daño consistente en el importe de la inversión en los bonos inicialmente contratados descontados los rendimientos obtenidos teniendo en cuenta la pérdida total del valor de las acciones.
La cantidad objeto de condena se concretará en ejecución de esta sentencia y devengará los intereses legales del artículo 1108 del CC desde la fecha de presentación de la demanda, y los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución'.
Conclusiones totalmente aplicables al supuesto planteado.
CUARTO.- Costas.
Respecto de las costas, se aplicara el criterio seguido por la Sentencia de esta Sala ya referida, no haciendo especial imposición de costas respecto de las causadas en primera instancia,
Pese a la sustancial estimación de la demanda, en su petición subsidiaria la Sala considera que concurren en el supuesto serias dudas de derecho que justifican excepcionar el criterio del vencimiento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 394 LEC; estas serias dudas se manifiestan en la propia resolución al recoger doctrina de esta misma Audiencia, y de otras, que alcanzan soluciones diversas a la aceptada ahora respecto del hecho determinante de la existencia de perjuicio alguno en atención a la fijación del tiempo en que se tenga en cuenta este perjuicio, el momento del canje de los bonos por acciones o el momento en que se patentiza el perjuicio en caso de no venderse las acciones antes de la completa pérdida de su valor.
La estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta instancia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Sofía, frente a la sentencia dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid en fecha 26 de septiembre 2019 debemos revocarla en el sentido de estimar sustancialmente la demanda condenando a Banco Santander a que abone a la actora en concepto de indemnización la cantidad invertida 80.000 €, minorada por los rendimientos obtenidos por los actores, cantidad que devengará los intereses legales a partir de la fecha de interposición de la demanda y que se concretará en ejecución de sentencia.
Sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0107-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
