Sentencia CIVIL Nº 52/2021, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 48/2021 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00052/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

-

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGA

N.I.G.42173 41 1 2019 0001339

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000329 /2019

Recurrente: Jose María

Procurador: ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO

Abogado: MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ MARQUÉS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Elisa

Procurador: , ISMAEL PEREZ MARCO

Abogado: , ROSA HERGUETA DIAZ

SENTENCIA CIVIL Nº 52/2021

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

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En Soria, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Modificacion Medidas Supuesto Contencioso Nº 329/19 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante Jose María representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y asistido por el Letrado Sra. Martínez Marques

Y como apelado y demandado Elisa representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistido por el Letrado Sra. Hergueta Díaz.

Es parte como apelado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 2 de julio de 2019, se presentó demanda que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de esta ciudad, por la Procuradora Sra. Lavilla Campo, en nombre y representación de D. Jose María, de modificación de medidas derivadas de ruptura matrimonial, que fue objeto de admisión a trámite por el citado órgano judicial, en fecha de 15 de julio 2019, siendo objeto de contestación y reconvención por el Procurador Sr. Pérez Marco, en nombre y representación de Dª Elisa, que fue contestada, a su vez, por la parte actora, procediéndose por el órgano judicial a señalar en fecha de 30 diciembre 2019, día para la celebración del acto de juicio, que tras una primera suspensión, resultó definitivamente celebrado en 16 de diciembre de 2020, quedando los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.-En fecha de 17 de diciembre de 2020, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: 'desestimo en lo sustancial la demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 8 de abril 2009, del Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad, y estimo en lo sustancial, la demanda reconvencional, de tal manera que se incrementa la pensión de alimentos a cargo del padre en favor de sus hijos, Belen y Gonzalo, y se fija en 300 euros por cada uno de ellos, actualizable en los términos previstos en el convenio regulador, y que deberá pagarse en el plazo previsto en dicho convenio, y las visitas entre el padre y su hijo Gonzalo, se desarrollarán con flexibilidad y en la medida que ellos lo acuerden. No se hace pronunciamiento en materia de costas. Siendo recurrida dicha sentencia en apelación en fecha 20 de enero de 2021, por el demandante principal, y siendo objeto de oposición por el Ministerio Fiscal, y por parte del demandante reconvencional, éste último, en fecha de 6 febrero 2021, remitiéndose los autos a esta Sala, la cual procedió a designar Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando el correspondiente día para la deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces, habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución de Instancia, se alza la representación procesal del demandante principal a través de una serie de motivos de impugnación. Alegando, en primer lugar, la necesidad de admitir a trámite, como prueba en segunda instancia, de un correo electrónico remitido por la demandada al apelante, y respuesta del mismo, oponiéndose al pago del colegio privado del hijo común, siendo esta comunicación de fecha de septiembre de 2017, pero no habiendo podido ser obtenido el mismo hasta la fecha.

En primer lugar, conforme el artículo 752 de la LEC, en este tipo de procesos, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate, y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados, e introducidos de otra manera en el procedimiento. Siendo aplicable esta doctrina, conforme el artículo 752.3 a la segunda Instancia, si bien, conforme el número 4, las excepciones que se prevén en los apartados anteriores, no podrán ser aplicables a las materias sobre las que las partes puedan disponer libremente. De tal manera, que conforme reiterada jurisprudencia, en este tipo de procesos, las alegaciones de hecho y los medios de prueba a proponer y practicar, en su caso, podrán plantearse tanto en primera Instancia como en esta alzada, pues en este tipo de procesos, lo que se busca no tanto es la verdad formal sino la verdad material, y el tribunal no se encuentra vinculado por los hechos aportados por las partes o el reconocimiento de los mismos. Además, siguiendo la STS de 4 de diciembre de 2012, o 17 de julio de 2015, el artículo 752 altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el Tribunal acordar de oficio las pruebas que tenga por conveniente, pues se trata de alcanzar en estos procesos, la verdad real, frente a la formal, más propia de los procesos civiles regidos por el principio dispositivo puro. Tal facultad no solo es predicable para el órgano judicial de la Primera Instancia, sino para esta alzada, con amplia libertad de aportación de pruebas. Siendo esto así, no existe mayor inconveniente en admitir la prueba documental aportada junto con el escrito de recurso, en esta segunda Instancia. Otra cosa será el valor probatorio que pueda alcanzar este documento, sobre lo cual razonaremos en los restantes fundamentos de esta sentencia.

Por otro lado, conforme el número 464.2 de la LEC, si no se hubiera propuesto prueba, o si toda la propuesta hubiera sido inadmitida, podrá acordarse también, mediante providencia, la celebración de la vista, si lo hubiera solicitado alguna de las partes, o el Tribunal lo considerara necesario. Es obvio que en este supuesto, dado el total del material probatorio prolijo existente en este procedimiento, y los escritos de apelación y oposición a la apelación que igualmente son prolijos incorporados al procedimiento, no se considera por esta Sala necesaria la celebración de la vista. No siendo el procedimiento más complejo que cualquier otro que es sometido a la consideración de esta Sala. Pero es que, además, teniendo en cuenta la dicción literal del artículo 464.2 de la LEC, la celebración de vista quedaría condicionado a la inadmisión de la prueba, cosa que no ha tenido lugar, o que toda la propuesta hubiera sido inadmitida, cosa que tampoco ha tenido lugar. En todo caso, nos encontramos exclusivamente con la aportación de una prueba única documental, consistente en un correo electrónico, que ha sido valorado por la totalidad de las partes, y que se propone como medio de prueba para la segunda Instancia. Conforme el número 1 del artículo 464 de la LEC, tampoco en este caso, sería incardinable esa necesidad de celebración de vista, en este precepto, pues no nos encontramos ante la práctica de prueba testifical, pericial o interrogatorio de parte, o cuando los documentos aportados no hubieran podido ser objeto de valoración por las demás partes.

En definitiva, por todas estas razones, no se considera preciso la celebración de la vista pretendida por la parte apelante, admitiéndose, eso sí, la prueba consistente en el documento aportado junto con su escrito de recurso.

SEGUNDO.-Entrando ya al análisis concreto de lo reclamado, en primer lugar aludiremos a la petición de extinción de la pensión alimenticia a cargo del padre, con respecto a su hija Belen ya mayor de edad. Entendiendo que existe una falta de relación entre los mismos. Es preciso, en primer lugar, añadir que en la demanda iniciadora de este procedimiento, que lo fue a instancia de la parte ahora apelante, se reclamaba en vía de suplico una pensión alimenticia a favor de los hijos (y en concreto también Belen), de 50 euros por cada hijo. Si bien en el acto de juicio reclamó la extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija mayor, desde 2018, mientras que elevaba la petición de alimentos en favor del otro hijo, en la cuantía de 79 euros, frente a los 50 reclamados a su cargo en la demanda. Es decir, que en vía del acto de juicio, sustituyó la petición de 50 euros en favor de ambos hijos, (en total 100 euros), por la de una única pensión en favor de su hijo (que no de su hija), de 79 euros. Siendo la demanda interpuesta en fecha de 2 de julio 2019, y el acto de juicio, tras una primera suspensión, se celebró definitivamente en fecha de 16 de diciembre 2020, es decir, 5 meses después.

Citando en tal sentido al contenido del Auto del TS, de 13 enero 2021, donde se introdujo por vez primera vía apelación, una cuestión nueva, en procesos matrimoniales, vino a señalar que es doctrina de la Sala no introducir en vía de recurso, hechos nuevos que puedan implicar indefensión a la otra parte, privándola de oportunidades de alegación y prueba, y con transgresión de los principios de igualdad, contradicción, oportunidad procesal de defensa, sobre cuestiones que no fueron objeto, ni pudieron serlo de debate procesal, pues fueron introducidas por vez primera en posteriores instancias. Y siendo establecido por esta Sala, en ocasiones anteriores, que conforme fija la jurisprudencia, en cuanto se trate de custodia de menores, o de régimen de visitas de los mismos, el objeto de estos procesos matrimoniales, es indisponible, pero no lo es, cuando se trate de efectos económicos, como sería el caso de la cuantía o extinción de la pensión alimenticia en favor de uno de los hijos, en cuyo supuesto si regiría el principio de justicia rogada y dispositiva, y la necesaria congruencia entre lo pedido por las partes, y lo que ha de resolverse por el órgano judicial. Y así, en cuanto a la procedencia de introducir hechos nuevos en vía de recurso, conviene recordar que conforme el artículo 752 de la LEC, la materia no dispositiva a que corresponde el derecho relacional de los padres con los hijos, permiten la introducción en el proceso de peticiones nuevas, que pueden afectar al interés de los menores. Por tanto, los principios preclusivos, dispositivos, y de congruencia, no tienen el mismo alcance, en estas materias, que en el proceso civil ordinario, de modo que siempre que no se produzca indefensión, cabe la mutación o variabilidad de las pretensiones a lo largo del proceso. Pero siempre que se traten de estas materias, sobre las que no rige el principio dispositivo, ya comentado anteriormente, esto es, el régimen de visitas y relación de hijos con padres, pero no cuando se trate de efectos económicos derivados de los procesos matrimoniales y ruptura del vínculo conyugal, en estos casos, sí rige el principio de rogación y congruencia, con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Por lo cual, nos encontramos con una demanda donde se solicita una reducción en la cuantía de pensión de alimentos que tiene que abonar a ambos hijos, y entre ellos, a Belen, mientras que, en el acto de juicio, reclamó, tras la presentación de la demanda reconvencional la extinción de la citada pensión con respecto a Belen. En todo caso, conforme el artículo 443 de la LEC, en cuanto al desarrollo de la vista, en el juicio verbal, comenzará ésta con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda. Si ésta se hubiera formulado, lo que ocurre en el caso de autos. Y conforme el número 4 del citado artículo, si no hubiera conformidad entre las partes, se expondrá, por las mismas, aquello que considere relevante para fijar con precisión sus pretensiones.

La doctrina viene entendiendo que en el acto de juicio verbal, incluso en materia propia de relaciones familiares, es posible en el acto de juicio introducir alegaciones complementarias con el contenido de la litis establecido en la demanda, pero también lo es, que no es posible una variación sustancial del contenido de las pretensiones fijadas en la demanda, en el acto de la vista, pues no es lo mismo pedir una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos que su extinción, pues de ser así, origina grave indefensión en la otra parte, infringiéndose con ello el contenido del artículo 443 del mismo cuerpo legal, e implicando un cambio de la causa de pedir o una mutatio libelli, a los efectos del artículo 412 de la citada ley procesal.

Por dicha razón la pretensión de extinción de la pensión alimenticia con respecto a su hija, y formulada en vía de apelación habría de ser desestimada.

Pero para evitar cualquier tipo de alegación de vulneración de la tutela judicial efectiva, esta Sala razonará sobre el fondo de esta petición, para llegar a la misma conclusión, esto es, la desestimación de su pretensión en cuanto a la extinción de la pensión alimenticia con relación a su hija, ya mayor de edad.

Conviene recordar que el fundamento de esta petición se basa en la falta de relación de la hija con el padre. Examinado el acto de juicio efectivamente se observa un deterioro de la relación de la hija con el padre apelante, reconocido por la propia hija, que ha tenido lugar recientemente, y que desde el punto de vista de la hija tiene su origen, cuando al ir a estudiar a Madrid, donde cursa estudios universitarios solicitó ayuda a su padre, para una vivienda, negándose éste a ayudarla. En cualquier caso, también es verdad que según sus manifestaciones fue a verle en las navidades últimas, y al mismo tiempo se ha acordado de él en su cumpleaños mandándole un whatsapp. Pero también es verdad, que esta misma falta de sintonía, no es solo achacable a la hija, sino también al padre, quien parece desconocer datos esenciales sobre su hija, como su marcha en los estudios, lo que demuestra que la falta de relación no es atribuible exclusivamente a la hija, sino que tiene un origen recíproco. Y que el motivo de la falta de relación con el padre, es atribuible por la hija, a que cuando iba a verle, además de lo sucedido con la vivienda, había tensión y 'malas caras'.

La jurisprudencia viene exigiendo en este supuesto, para que diera lugar a la extinción de la pensión de alimentos varios requisitos, entendiendo, en todo caso, que esta causa de extinción ha de ser interpretada de forma rigurosa y restrictiva, valorando la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación y que ésta falta de relación tiene que ser manifiesta e imputable de forma principal y relevante al hijo/a.

En este sentido, cuando dicha falta de relación se atribuyese exclusivamente al hijo/a alimentista, como en el presente caso, no sería dable la procedencia de la extinción de la prestación. Máxime en el presente caso, cuando incluso en interrogatorio de parte se admitió por la parte apelante, haber reducido unilateralmente el pago de la pensión de alimentos en favor de ambos hijos que tenía que abonar, a partir de un periodo de tiempo, (2018, porque según él, había pagado de más), y durante algunos periodos de 2019, no ha abonado cantidad alguna en concepto de alimentos, a pesar de existir una obligación legal acordada judicialmente para ello.

De tal manera que la falta de relación entre padre e hija no es atribuible en exclusiva a esta última, por lo que no concurren los requisitos necesarios para dar lugar a la extinción de la pensión de alimentos constituida en favor de Belen, la hija mayor de edad del apelante, tal como fue solicitada por la parte actora, ahora apelante.

Por lo cual, la petición de supresión de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, con efectos desde el ejercicio 2018, reclamada vía suplico, en el recurso de Apelación ha de ser desestimada.

A continuación, alega que la demanda no debería haber sido sustancialmente desestimada. Si observamos el contenido del suplico de la demanda, donde se reclamaba 'la fijación de una pensión de alimentos en favor de los hijos, disponiendo que sea de 50 euros', y el establecimiento de un régimen de visitas del hijo menor, en la cual, las dos partes estaban de acuerdo, y siendo la sentencia dictada por el Juez a quo, en la que se fija la cuantía de pensión de alimentos en 300 euros por cada uno, admitiendo el régimen de visitas propuesto, en la medida que existía acuerdo entre las partes, es lógico entender que nos encontremos ante una desestimación sustancial de la demanda. Lo que, en términos prácticos, carece de relevancia, pues no hubo lugar a imposición de costas.

SEGUNDO.-En materia del resto de pretensiones, vía recurso, lógicamente esta Sala ha de ser congruente con lo pedido por las partes en sus respectivos escritos. Si nos fijamos en el escrito de recurso de Apelación, y más en concreto en su suplico, se solicita exclusivamente la extinción de la prestación de alimentos en favor de Belen, entendiendo, y así lo relata en el recurso a la falta de relación de la misma, con su padre, es más 'añade que el juzgador se basa en el incremento que la hija mayor tiene de gastos, en la medida que cursa estudios de quinto de carrera en la Universidad Politécnica de Madrid, y sin embargo eleva la pensión de los hijos, por el mismo importe', solicitando, repetimos, en vía de suplico que 'se acuerde suprimir la pensión de alimentos de la hija, por falta de relación con el padre, desde 2018', y se reduzca la pensión de alimentos del hijo menor de edad, a 79 euros mensuales. Siendo estas las pretensiones, lógicamente, a éstas deberíamos dar respuesta, de acuerdo con el principio de congruencia.

En la sentencia de divorcio de fecha 8 abril 2009, se aprobó el convenio regulador suscrito donde se fijaba en 400 euros mensuales, en concepto de alimentos, que había de satisfacer el demandante para sus hijos, sin perjuicio de su revalorización. Si observamos el informe de vida laboral del mismo, efectivamente prestaba servicios por cuenta ajena en la fecha de la sentencia, concretamente en Fico Mirrors desde 14 de julio de 1996, a 11 de abril de 2018, alternando dicho puesto de trabajo con otros, y habiendo sido despedido en dicha fecha, como se deduce de sus declaraciones en interrogatorio de parte, en el acto de juicio, percibiendo una indemnización por ello de 35.000 euros. Posteriormente ha trabajado desde 27 de junio de 2018, a 12 de septiembre de 2018, para Regina, y procediendo a percibir prestación por desempleo en fecha 13 de septiembre de 2018, señalando el citado apelante, en el acto de juicio que le quedaban dos meses para extinguir dicha prestación.

En la nómina aportada por la propia parte apelante, como documento 7 de la demanda, en 2009, se demostraba percibía una cantidad de 1.526 euros, mientras que en marzo de 2018, y según la documentación aportada por la propia actora, documento 8, percibía de Fico Mirrors una cantidad de 1.800,36 euros. Percibiendo según el SEPE una prestación por desempleo que seguía vigente, según interrogatorio del apelante, en la fecha de celebración del acto de juicio, de 1.224,90 euros íntegros, a los que habría de reducirse la deducción de Seguridad Social, por importe de 115,20 euros. Esto es, 1109,70 euros.

Consta a través de la certificación de la Agencia Tributaria, que la demandante-reconvencional obtuvo como empleada por cuenta ajena, según el año fiscal 2018, una retribución de 64.897,31 euros a los que habría de aplicarse una retención de 15.905,28 euros, esto es 48.992 que dividido entre 12 meses sería un global mensual de 4.082 euros mensuales. Prestando servicios en Fico Mirrors con contrato indefinido a tiempo completo. En cuanto a la certificación de la Agencia Tributaria con relación al apelante, del ejercicio fiscal 2018, constarían como retribuciones las que siguen: 35.000 más 9.956,09 más 3.189,39 euros, más 244,90 euros. A lo que habría que descontarse como retenciones 63,78 euros y 986,64 euros. Es decir, 1050,32. Por lo que sumando las cantidades y descontando las retenciones saldría una cantidad de 48.390,38 menos 1050,32 un total 47.340,06 euros. Que dividido entre 12 mensualidades daría un total de 3945,05 euros.

En fecha de 11 de mayo de 2020, figuró el apelante en alta según certificación de la TGSS, para la empresa DIRECCION000, en principio para un contrato de duración de tiempo completo de obra o servicio, mayores de 18 años, no cualificados. Percibiendo un salario de alrededor de 1.250 euros. Esto es, no se encuentra en situación de desempleo como exponía en el acto de juicio.

Según las tablas orientadoras del CGPJ, en materia de fijación de pensión de alimentos, que no son vinculantes para los órganos judiciales, es cierto, pero en cualquier caso, son orientativas de manera que se eviten, en lo posible disonancias en la fijación de pensión de alimentos, entre los distintos órganos judiciales, cuando se trata de cuantías de rendimientos económicos de ambos cónyuges parecidas, y situaciones similares, en la propia Exposición de Motivos, el CGPJ, señalaba que análogamente, se ordenan los hogares de una pareja con un hijo dependiente (o dos) según los datos de ingresos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2014-2016), se dividen en diez grupos y se calcula el gasto medio por hogar de cada grupoy se desechan los datos del primer y último grupo. En el cálculo del gasto medio del hogar se ha considerado solamente el gasto monetario, sin tener en cuenta la hipoteca ni los gastos en alquiler de vivienda principal si ése fuera el caso que pudiera tener el hogar. De ahí que en la aplicación de las Tablas se deben tener en cuenta los ingresos netos sin deducir hipoteca o similares y que el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente al menor por vivienda, por lo que si hubiera hipoteca o alquiler debería añadirse la parte que correspondiera al coste estimado según este procedimiento. También se han eliminado los gastos en educación, transporte escolar, comedor escolar, y alojamiento por motivos de enseñanza. De esta forma se deja al juez la valoración de los costes en educación en cada caso particular.

Esto es, habrá que estar al contenido de las retribuciones dinerarias fijadas en las declaraciones de renta, que son las que habrá de considerar percibidas realmente por los cónyuges, durante el ejercicio fiscal inmediatamente anterior, que serían los del año fiscal del 2019, puesto que la declaración relativa al año fiscal 2020, aún no ha tenido lugar. Y prescindir de la continua mención a distintos gastos de todo tipo que pretenden llevar a cabo los litigantes, alquiler, ropa, vestidos, préstamos hipotecarios, tratando en este sentido alcanzar una mayor objetividad.

En este caso, nos encontramos con que el apelante percibió una cantidad de 3945,05 euros, mientras que la demandante-reconvencional una cantidad de 4082 euros mensuales, sin tener en cuenta que haya existido posteriormente o no un ERTE, o las distintas circunstancias de todo tipo que puedan tener lugar en un futuro, y que son ignoradas, y puedan afectar al contenido económico de la obligación de pago del alimentante, recordando que esta cuantía económica puede variar en cualquier momento, si varían las circunstancias económicas correspondientes.

Aplicando esta base de datos, y teniendo en cuenta las retribuciones económicas de ambos cónyuges, la pensión alimenticia a satisfacer alcanzaría un importe de 460 euros, teniendo en cuenta tanto la CCAA de aplicación, la ciudad de aplicación correspondiente. Siendo un total de 460 euros para ambos hijos. O lo que es lo mismo, 230 euros para cada hijo.

Nos encontramos con que el Juez a quo fijó la cantidad de 300 euros a cargo del apelante con relación a ambos hijos. Es decir, 230 euros para Belen, que siendo mayor de edad, y habiendo trabajado temporalmente en alguna ocasión, no obstante, cursa estudios universitarios en Madrid, donde se exigen mayores gastos, aunque solo sea por desplazamientos, de vivienda, porque necesariamente tiene que ocupar un inmueble donde residir, mientras cursa los estudios, parecería lógico articular dicha pensión alimenticia fijada en 460 euros, en el sentido de atribuir una pensión de alimentos en favor de Belen de 300 euros, tal como ha sido establecida por el Juez a quo, y de 160 euros en favor del hijo menor de edad. Más cuando éste convive con la madre en el domicilio familiar de ambos, y lógicamente, tiene menores gastos.

Conviene recordar, por otro lado, que la impugnación de la sentencia llevada a cabo por la parte actora, lo era exclusivamente en el sentido de dar por extinguida la pensión económica alimenticia en favor de Dª Belen, no fijando, de manera alternativa o subsidiaria, una aminoración de la cantidad establecida en sentencia como pensión, por lo tanto, la fijación de 300 euros de pensión alimenticia, tal como resultó establecido en la sentencia del Juzgado de Instancia 3, es perfectamente congruente con lo reclamado en vía de suplico, en el recurso de Apelación.

Siendo, por otro lado, la reclamación de la parte apelante, que la cuantía de la pensión en favor del hijo menor fuera de 79 euros, en vez de los 300 fijados en sentencia, y siendo establecida la cuantía en 160 euros, la pretensión deducida por la parte apelante, vía recurso, ha de ser parcialmente estimada.

TERCERO.-En cuanto a la última de las pretensiones, relativa a la oposición del apelante a las decisiones adoptadas por la madre, que han supuesto un mayor gasto. Sin embargo, en vía de suplico del recurso de Apelación nada se dice o se reclama al respecto.

Pero es más, en la parte dispositiva de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de Instancia 3, se fijan los siguientes pronunciamientos:

-Se incrementa la pensión de alimentos a cargo del padre, a favor de sus hijos, Belen y Gonzalo, y se fija en 300 euros, para cada uno actualizable en los términos previstos en el convenio regulador y que deberá pagarse en el plazo previsto en el convenio.

-Las visitas entre el padre y Gonzalo, se desarrollarán con flexibilidad y en la medida que entre ellos lo acuerden.

Siendo el suplico del recurso de Apelación que se extinga la prestación de alimentos en favor de Belen, y que se reduzca la prestación de alimentos en favor de Gonzalo en 79 euros.

Es decir, este recurso de Apelación ha de ser congruente con lo resuelto en sentencia, que es en definitiva lo que constituye objeto de impugnación, con lo reclamado vía suplico en escrito de apelación, y con lo pedido por las partes en los escritos rectores del procedimiento. Siendo la demanda reconvencional la que fija exclusivamente una pensión de 400 euros en favor de cada uno de los hijos.

En definitiva, esto marca el principio de congruencia de las resoluciones. Que el apelante esté o no de acuerdo con los gastos realizados por su ex esposa, deberá alegarlo en su momento, y en el caso que exista cualquier procedimiento al respecto, siendo de todo punto indiferente a los términos en que se ciñe el debate en esta litis. Por lo tanto, nada ha de responderse al respecto, porque nada se ha resuelto (en vía de la parte dispositiva de la sentencia apelada), sobre esta cuestión.

Queda por último fijar la fecha de efectos de la pensión de alimentos. Como bien se indica por la jurisprudencia la fijación inicial de la pensión de alimentos se puede retrotraer, fijada en sentencia, al término de la interposición de la demanda. Cuando se trata de fijación inicial. Mientras que las modificaciones de esa misma pensión, tienen efectividad desde el momento en que se acuerda dicha alteración. La pensión de alimentos fijada en sentencia por el Juez a quo, de 300 euros en favor de Belen, se mantiene en la sentencia dictada por esta Sala, por lo que nada ha de resolverse al respecto. Y habrá que estarse al contenido de la parte dispositiva de la sentencia, que no se altera por esta Sala. Es decir, tendrá eficacia desde la fecha en que se dicta la sentencia de primera Instancia, donde se establece dicha modificación (17 diciembre 2020), mientras que la fijación de la pensión de alimentos en favor de Gonzalo en la cuantía de 160 euros, tendrá eficacia temporal desde la fecha de esta sentencia. Siendo en los meses anteriores la obligación de pago de la pensión en los términos en que se había establecido por las distintas resoluciones judiciales vigentes hasta entonces. O lo que es lo mismo, la fijación de la pensión de Gonzalo en 300 euros, tiene eficacia entre 17 de diciembre de 2020 y 22 de febrero de 2021, y a partir de esta última fecha, la obligación de pago de 160 euros, será la cuantía de la pensión a satisfacer, en favor de su hijo Gonzalo por el alimentante. Mientras que la obligación de pago en favor de su hija Belen de 300 euros, lógicamente empieza a regir desde 17 de diciembre de 2020, hasta que ésta obligación resulte modificada o extinguida.

Esta explicación tiene como objeto evitar ulteriores peticiones de aclaración. Aun, no tratándose de una cuestión objeto de debate entre las partes en vía de recurso.

CUARTO.-En materia de costas, siendo estimado parcialmente el recurso de Apelación, y no apreciándose temeridad o mala fe en la posición procesal de la parte apelante, no habría lugar a un especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC, en cuanto a las generadas en esta alzada. Como tampoco hubo lugar aún especial pronunciamiento en cuanto a las generadas en la Primera Instancia. En cualquier caso, conforme reiterada doctrina, dada la especial naturaleza de esta materia, tampoco habría lugar a un especial pronunciamiento en materia de costas.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, siendo estimado parcialmente el recurso, habrá de devolverse la cuantía del depósito al apelante, firme que sea esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Elena Lavilla Campo en nombre y representación de D. Jose María, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de esta ciudad, de fecha 17 de diciembre de 2020, en autos de modificación de medidas supuestos contencioso 32)/2019, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la citada sentencia, en el único sentido de fijar en 160 euros la pensión que ha de abonar a su hijo Gonzalo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, tanto en cuanto a la pensión a abonar a su hija Belen, como en lo relativo al régimen de visitas entre el citado y su hijo Gonzalo.

Y en cuanto a la fecha de efectos de estas modificaciones ha de estarse al contenido de la fundamentación jurídica de esta sentencia.

No habiendo lugar a un especial pronunciamiento en materia de las COSTAS generadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución habrá de devolverse a la parte apelante, la cantidad ingresada por la misma como depósito para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales que han resuelto como órgano colegiado, de conformidad con lo prevenido en el artículo 466 de la LEC, son susceptibles de recurso de infracción procesal y de casación, en los casos, motivos y requisitos prevenidos en los artículos 467 y ss 477 y ss de la LEC, disposición final 16, previa consignación de la cantidad correspondiente, en el término de veinte días a contar desde la fecha de notificación, con escrito firmado por letrado y procurador, debiéndose acreditar, al interponer el recurso, que el recurrente ha constituido el depósito para recurrir, mediante la presentación del resguardo correspondiente, u orden de ingreso.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres Magistrados al margen