Sentencia CIVIL Nº 52/2021, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Vendrell (El), Sección 3, Rec 409/2020 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE EL VENDRELL

Procedimiento Ordinario 409/20

Juez: Tamara Beltrán Pérez

Parte actora: Tamara

Procurador: Segura Díez

Abogado: Caballero Otaolaurruchi

Parte demandada: BANCO CETELEM, SA

Procurador: Escudé Nolla

Abogado: Alemany Castell

SENTENCIA Nº 52/2021

El Vendrell a 8.03.2021

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 9.09.2020 la parte actora interpuso demanda de juicio ordinario para la protección del Derecho al Honor a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, concretamente para la defensa de su derecho al honor tras haber sido incluida en un fichero de morosidad por la demandada.

SEGUNDO.-En fecha 16.09.2020, se dictó Decreto por el cual se admitía a trámite la demanda y se dará traslado a la parte demandada para que contestara por plazo de 10 días siendo requerida a tal efecto.

TERCERO.-En fecha 29.10.2020, la demandada contestó oponiéndose a la demandada por los motivos expresados en su escrito.

Celebrada la preceptiva Audiencia Previa en fecha 1.03.2021, compareció la parte actora y el Ministerio Fiscal y la parte demandada.

Por la parte actora se propusieron como pruebas la documental por reproducida y la demandada en el mismo sentido propuso la documental por reproducida y la más documental que aportó al acto de la vista; el Ministerio Fiscal interesó como pruebas la documental por reproducida y el interrogatorio de las partes.

De las pruebas propuestas, no todas fueron admitidas, siendo denegadas las que obran en la videograbación.

CUARTO.-Tras la proposición y admisión de prueba, al haber quedado admitida tan solo prueba documental, en virtud del art. 429 de la LEC, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las partes para que formularan conclusiones orales a voluntad, y tras las mismas, quedó el pleito Visto para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme al artículo 18.1 de la Constitución, los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen tienen el rango de fundamentales, y hasta tal punto aparecen realzados en el texto constitucional que el artículo 20.4, dispone que el respeto de tales derechos constituya un límite al ejercicio de las libertades de expresión que el propio precepto reconoce y protege con el mismo carácter de fundamentales.

El desarrollo mediante la correspondiente Ley Orgánica, a tenor del artículo 81.1 de la Constitución, del principio general de garantía de tales derechos contenidos en el citado artículo 18.1, de la misma constituye la finalidad de la presente ley.

Establece el artículo 1 de la misma la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen frente a todo género de injerencia o intromisiones ilegítimas. Pero no puede ignorar que algunos de esos derechos gozan o previsiblemente gozarán de una protección penal. Así ocurre con el derecho al honor, amparado por las prescripciones contenidas en el libro II, título X, del vigente Código Penal, y con determinados aspectos del derecho a la intimidad personal y familiar que son objeto de una protección de esa naturaleza en el proyecto de nuevo Código Penal recientemente aprobado por el Consejo de Ministros.

Por ello, en los casos que exista la protección penal tendrá ésta preferente aplicación, por ser sin duda la de más fuerte efectividad, si bien la responsabilidad civil derivada del delito se deberá fijar de acuerdo con los criterios que esta ley establece.

Los derechos garantizados por la ley han sido encuadrados por la doctrina jurídica más autorizada entre los derechos de la personalidad, calificación de la que obviamente se desprende el carácter de irrenunciable, irrenunciabilidad referida con carácter genérico a la protección civil que la ley establece.

SEGUNDO.-El art. 7 de la LO1/1982 de mayo, dispone que Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta ley:

1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.

6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas.

La acción ejercitada por la parte actora tiene su base en este artículo, y es que la parte actora considera que no se cumplieron los requisitos legales para su inclusión en el fichero de morosos, en concreto, no hubo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en dicho fichero y a estos efectos, no puede ser en ningún caso considerado tal, las notificaciones masivas efectuadas por la demandada vía email a multitud de clientes.

Así. La parte demandada expone que en fecha indeterminada descubrió que la demandada la había incluido en el fichero de morosos EQUIFAX por una deuda impagada de 4.396,98 € que la propia parte actora cuestiona.

Añade la actora, que respecto de la citada deuda, nunca ha recibido reclamación ni requerimiento para su pago, ni reconoce su existencia, ni sabe a qué se debe. Reclama por su derecho al honor al considerar que en ningún momento se le advirtió de la inclusión en dicho fichero, suponiendo ello sin más, la imputación de impago de una deuda pecuniaria de la que nunca fue requerida ni advertida de su inclusión en el mencionado fichero de morosidad, considerando con ello incumplido por tanto, el art. 24 de la LOPD y el art. 38 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre.

Considera que dicha advertencia ha de ser fehaciente, y que a estos efectos no sirven las notificaciones masivas efectuadas por la demandada, aportando para ello SSTS a título ilustrativo nada más, que resuelven la cuestión.

Por incumplimiento de los postulados del art. 4 de la LOPD, la parte actora reclama en el ejercicio de su defensa del honor, esta indemnización.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que la actora SÍ fue informada de la posibilidad de que sus datos fuesen inscritos en ficheros de solvencia crediticia en caso de impago, pese a que no se reconozca expresamente por la demandante, ya que en el contrato de préstamo firmado por la entidad demandada con la actora, se advertía en el apartado 'consecuencias del Impago de alguna mensualidad a su vencimiento' no solo que se cobraría una comisión y una penalización del 8 %, sino que se daría 'comunicación de datos a ficheros de solvencia: En caso de no atender los pagos, los datos podrán ser comunicados por CETELEM a ficheros de solvencia patrimonial y de crédito'.

CETELEM expone que la deuda reclamada existe, es líquida, está vencida y es exigible, siendo que a tal efecto interpuso la correspondiente reclamación monitoria que dio lugar al Monitorio 101/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de El Vendrell, que finalizó mediante Decreto por la cantidad de 4.396,98 €.

Manifiesta la demandada que además de la reclamación monitoria antedicha, que finalizó por Decreto y por ende sin pago y sin oposición de la hoy actora, emitió un requerimiento previo de pago a la dirección de la actora en fecha 7.05.2018.

Por su parte, y con carácter subsidiario, alega la parte demandada que en ningún caso sería indemnizable la actora mediante el resarcimiento solicitado, toda vez que no concreta ni acredita los daños que manifiesta haber sufrido.

TERCERO.- Solución del caso.

El derecho al Honor está consagrado como un derecho Fundamental en nuestro Ordenamiento Jurídico en el art. 18 de la CE, gozando por ello de toda la protección incluso de amparo, que brindan las Leyes a los Derechos Fundamentales.

A tal efecto, su desarrollo ha venido dado por la LO 1/82 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor y a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen. Parte del desarrollo de ciertos aspectos relativos al Honor, también vienen siendo regulados en otras leyes, siendo de cardinal importancia en lo que a este pleito concreto atañe, la Ley Orgánica de Protección de Datos.

La cuestión es , que viene siendo práctica habitual de ciertas entidades de crédito y financieras, la inclusión de ficheros de solvencia de impagos (ficheros de morosidad), de los datos personales de aquéllos que consideran deudores. A tal respecto, el TS tiene declarado que ello puede traer consecuencias nefastas para quien ve sus datos incluidos en dichos ficheros y aparece como moroso, hasta el punto de que le puede impedir adquirir bienes o servicios o le puede suponer malograr lícitas expectativas. De esta forma, el TS considera que estas inclusiones ' pueden suponer una grave lesión a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estima, afectando a la credibilidad de su solvencia. [Constituye* una intromisión ilegítima en el derecho al honor la inclusión indebida de datos en ficheros de morosos', yexige para esa inclusión una serie de requisitos.

Estos requisitos vienen expresados en la jurisprudencia, por todas la STS de 9 de abril de 2012 :

'CUARTO.- El derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito.

A) El artículo 18.1CE(EDL 1978/3879) reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho al honor al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10CE(EDL 1978/3879).

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12 (EDJ 2003/1376)), que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la protección del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 25 de marzo de 1993 , 20 de diciembre de 1993 ; 24 de mayo de 1994 ; 12 de mayo de 1995 ; 16 de diciembre de 1996 ; 20 de marzo de 1997 EDJ 1997/2101 , 21 de mayo de 1997 EDJ 1997/4501 , 24 de julio de 1997 , 10 de noviembre de 1997 , 15 de diciembre de 1997 ; 27 de enero de 1998 , 27 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1998 ; 22 de enero de 1999 ; 15 de febrero de 2000 , 26 de junio de 2000 ; 30 de septiembre de 2003 ; 18 de marzo de 2004 , 5 de mayo de 2004 , 19 de julio de 2004 EDJ 2004/82644 , 18 de junio de 2007 ) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor.

El artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 2010 y 1 de junio de 2010 ) '...es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social - trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad'.

Tras la reforma del artículo 7.7 LPDH por la DF 4.ª LO 10/1995 , de 23 de noviembre (EDL 1995/16398) , el legislador amplió los supuestos en los que se produce vulneración del derecho al honor con la intencionada supresión del requisito de la divulgación, sin que sea necesario el mismo para la comisión de la intromisión ilegítima.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 180/1999, de 11 de octubre, FJ 4, 52/2002, de 25 de febrero, FJ 5 y 51/2008, de 14 de abril , FJ 3) el honor constituye un 'concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento'.

La inclusión indebida de datos de personas físicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisión en el honor - no en la intimidad- de estas, no en vano la publicación de la morosidad de una persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma. Así se desprende del artículo 7.7 LPDH y en este sentido, la STS de 5 de julio de 2004, RC núm. 4527/1999 , según la cual el ataque al honor del demandante, lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas.

Mas recientemente, la sentencia del Pleno de esta Sala de 24 de abril de 2009, RC n. º 2221/2002 EDJ 2009/55205 , según la cual, cuando un ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

B) Por otra parte, según el artículo 18.4CE (EDL 1978/3879) la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor. En cumplimiento de este mandato constitucional se aprobó la LPD cuyo artículo 1 se pronuncia en los siguientes términos: '(l)a presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar'.

De lo expuesto resulta que la propia LPD está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2).

A propósito de la LPD, la STC 292/2000, de 30 de noviembre, definió el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal como 'un derecho o libertad fundamental (...) frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de las personas provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos lo que la Constitución llama la informática'.

La LPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Según el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor.

En el marco de esta LPD su artículo 4 dentro del Título II referido a los 'Principios de la Protección de datos', establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripción.

Por otra parte, el artículo 29 LPD regula la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito y el referido artículo en su párrafo 2.º se refiere al tratamiento de los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor.

Y en cuanto a la calidad de los datos objeto de tratamiento, la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Protección de Datos, en relación a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito exige con carácter previo a la inclusión en el fichero que exista una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada.'

El art. 29 de la LO 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal, establece que los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

El desarrollo de dicho artículo, viene dado por el art. 38 y ss del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la citada Ley Orgánica de Protección de Datos, que establece los requisitos para poder proceder a dicha inclusión:

Artículo 38 Requisitos para la inclusión de los datos

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero .

Inciso final del artículo 38.1 a) anulado por Sentencias TS (Sala 3.ª, Sección 6ª) de 15 julio 2010; Recursos 23 y 26/2008 ('B .O. E.' 26 octubre ). TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S, 15 Jul. 2010 (Rec. 23/2008 ) TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S, 15 Jul. 2010 (Rec. 26/2008 ) Sentencia TS Sala 3.ª 15 Jul. 2010 (declara nulos arts. 11 , 18 , 38.2 , y 123.2 e inciso final art. 38.1.a) del RD 1720/2007 de 21 Dic ., Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 de 13 Dic.) Sentencia TS Sala 3.ª 15 Jul. 2010 (anulación de inciso del art. 38.1. a) del RD 1720/2007 de 21 Dic ., Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 de 13 Dic., sobre Protección de Datos de Carácter Personal)

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

2. No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores.

Tal circunstancia determinará asimismo la cancelación cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero.

Artículo 38.2 anulado por Sentencia TS (Sala 3.ª, Sección 6ª) de 15 julio 2010; Recurso 23/2008 ('B .O. E.' 26 octubre ). TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S, 15 Jul. 2010 (Rec. 23/2008 ) TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S, 15 Jul. 2010 (Rec. 26/2008 ) Sentencia TS Sala 3.ª 15 Jul. 2010 (declara nulos arts. 11 , 18 , 38.2 , y 123.2 e inciso final art. 38.1.a) del RD 1720/2007 de 21 Dic ., Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 de 13 Dic.) Sentencia TS Sala 3.ª 15 Jul. 2010 (anulación de inciso del art. 38.1. a) del RD 1720/2007 de 21 Dic ., Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 de 13 Dic., sobre Protección de Datos de Carácter Personal)

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.

Artículo 39 Información previa a la inclusión

El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Artículo 40 Notificación de inclusión

1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.

3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.

No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.

5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato.

En resumen, que se concretan los requisitos exigidos en los siguientes:

La certeza de la deuda reclamada, así como que sea vencida y exigible.

Las deudas de carácter incierto, dudoso, no pacíficas o sometidas a litigio no pueden ser incluidas en los ficheros ya que, al existir controversia, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Sólo es lícita la inclusión en estos ficheros de morosos de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo injustificado, pagar sus deudas, pero no de aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda. ( STS 740/15 de 22 de diciembre)

Información al afectado anterior a la inclusión.

Conforme a lo previsto en los arts. 38 y 39 del Reglamento, existe una obligación de informar al acreedor en el momento de la celebración del contrato.

Que exista un previo requerimiento de pago.

El titular del fichero debe notificar la inclusión con al menos 30 días de preaviso.

Debe hacerlo a través de un medio fiable, auditable e independiente. Tendrá que indicar en dicha comunicación cuáles son los datos incluidos e informar al deudor de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. ( STS 740/15 de 22 de diciembre)

Que la antigüedad de la deuda sea inferior a 6 años

Ha quedado fuera de toda duda la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible a favor de la demandada frente a la actora, toda vez que el Decreto 334/2019 de fecha 27.12.2019, es no solo prueba irrefutable de ello, sino título ejecutivo además. Al hablar la parte actora en su escrito de 'presunta deuda', parece discutir la existencia de la deuda en sí, mas ha quedado patente con el Decreto del LAJ en el Juicio Monitorio 101/2019 del Juzgado de Primera Instancia 2 de El Vendrell, no solo su existencia, sino su importe.

La parte actora y la demandada ponen el énfasis de su discusión en la cuestión del requerimiento previo de pago como requisito para su inclusión en el fichero recogido en el art. 38.1 c), del RD 1720/2007 que además según el art. 40 del mismo texto legal, debe incorporar la notificación de su inclusión en el fichero de morosos.

La parte demandada expone que se notificó, que así lo acredita su doc. 7 de la contestación, y el doc 10 que es el certificado emitido por empresa independiente y externa, que efectivamente certifica el envío de la carta con la reclamación, a la dirección de la actora dada según el contrato de crédito.

Por su parte la actora, considera que ese tipo de comunicaciones masivas enviadas por este tipo de entidades como la demandada, no son válidas a los efectos de la notificación que exigen los arts. 38 a 40 del RD 1720/2007.

Por su parte, la STS 740/2015 de 22 de diciembre expone que ' hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento previo de pago es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida, líquida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

En este sentido, lo relevante por tanto, no es la acreditación del envío de la notificación con el requerimiento previo de pago y la advertencia de la inclusión en el fichero de morosos, sino la acreditación de la recepción de tal notificación, sin que el hecho de la falta de la devolución de la carta, implique ni constituya en modo alguno, que dicho requerimiento fue efectivamente efectuado.

El doc. 7 y el doc. 10 del escrito de contestación, vienen a avalar el envío masivo de misivas a diversos clientes, siendo una de ellas la hoy actora, pero sin embargo no se acredita su recepción, y eso que habría sido fácil mediante un acuse de recibo por ejemplo.

No ha sido así, no ha quedado acreditado este requerimiento previo, por lo que la inclusión de la actora en este fichero EUIFAX, debe entenderse al margen de la ley, con incumplimiento de los requisitos prevenidos en la LOPD y el RD 1720/2007.

Ha de declararse la existencia de intromisión ilegítima en el Derecho al Honor de Tamara

CUARTO.- Cuantía de la indemnización.

Según la jurisprudencia, concretada por todas en la STS de 26.04.2017: Para el cálculo de la indemnización acudió a los criterios de esta sala fijados en la sentencia de 18 de febrero de 2015 , confirmados por la sentencia de 12 de mayo de 2015 , en los que se atiende a la difusión, la incerteza de la deuda, sin que sea causa de exclusión de los perjuicios morales padecidos el que la deuda sea de pequeña cuantía, y naturaleza de las empresas que han consultado tales ficheros. A ello se añade también la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos en el registro.

A partir de esos criterios, la sentencia de primera instancia tuvo en consideración que: (i) es improcedente la inclusión de la deuda en dos ficheros ; (ii) en el primero aún permanece incluida, lo que supone un año y diez meses, y en el segundo ha permanecido seis meses; (iii) que en el primero se hicieron cuatro visitas (Gas Natural, Bankinter, Iberdrola Clientes y General i Seguros), y en el segundo tres consultas (Liberbank, Bankinter y Cofidis S. A.); (iv) que estas empresas facilitan crédito o servicios y suministros, y no lo facilitarían si consta que el solicitante se encuentra incluido en uno de esos registros de morosos, para cumplir con lo que se ha llamado crédito responsable.

2. - Ciertamente, constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015 , rec. núm. 669 / 2013 , de 10 de febrero de 2014 , rec. núm. 2298/2011 , y 22 de enero de 2014 , rec. Núm. 1305/2011 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que 'no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3Ley Organica1/1982 (EDL 1982/199072 ) ' ( STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008 , con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06 , 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11 , 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm.. 2122/07 ) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( sentencias de 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ).

El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (EDL 1982/9072), en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 (EDL 2010/101204), que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución (EDL 1978/3879), ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (EDL 1982/9072), de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

3.- También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 . y 53.2 CEy la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

4.- Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros , a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

A pesar de que la demandada se opone con vehemencia a esta indemnización por daños morales, se ha de exponer, que no han sido solicitados, de forma que no es preciso pronunciamiento alguno so pena de incongruencia ultrapetitum.

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 394 de la LEC, estimada la demanda, procede la imposición de las costas a la demandada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMOla demanda interpuesta por Tamara contra BANCO CETELEM, SA y, en consecuencia, debo CONDENARy CONDENOa la demandada por la comisión de una intromisión ilegítima en el honor de Tamara al incluirla y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos EQUIFAX al no haber sido advertida previamente de su inclusión en el mismo.

PROCEDABANCO CETELEM, SA a la retirada inmediatade tal publicación y cancelación de la inscripción de Tamara como titular de la deuda objeto de las presentes en el mismo.

Costas: para la demandada.

Notifíquese a las partes esta Sentencia, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓNque, por virtud de la Ley 37/11, de 10 de octubre, deberá interponerse ante este mismo Juzgado, para ante la Audiencia Provincial, dentro del plazo de VEINTE días siguientes a aquél en que se notifique esta resolución ( art. 458 de la LEC).

Llévese testimonio de esta resolución a los autos de su razón, quedando el original en el libro de las de su clase.

Así lo mando y firmo.