Sentencia CIVIL Nº 52/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1022/2021 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00052/2022

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30039 41 1 2019 0001882

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001022 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOTANA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000492 /2019

Recurrente: INVESTMENT AND FAIR, S.L.U.

Procurador: JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: ANA MARIA ALDAZ CASANOVA

Recurrido: Jaime, Lorena

Procurador: JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS, JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS

Abogado: ANTONIO ESPADAS HERNANDEZ, ANTONIO ESPADAS HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 52/22

Iltmos. Sres. e Ilma. Sra.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 7 de febrero de 2022

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 492/19 - Rollo nº 1022/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana, entre las partes: como actor Investment and Fair SLU, representado por el/la Procurador/a D. Juan Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y dirigido por el Letrado Dª Ana Mª Aldaz Casanova, y como demandado D. Jaime y Dª Lorena, representado por el/la Procurador/a D. Juan Mª Gallego Iglesias y dirigido por el Letrado D. Antonio Espadas Hernández. En esta alzada actúan como apelante Investment and Fair SLU y como apelado D. Jaime y Dª Lorena.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 492/19, se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de Investment and Fair SLU contra D. Jaime y Dª Lorena, representados por el Procurador de los tribunales Sr. Gallego Iglesias, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Investment and Fair SLU exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Jaime y Dª Lorena, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 1022/21, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 7 de febrero de 2022 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima la acción declarativa de servidumbre de acueducto y acción de condena para la apertura de paso para el uso de tal servidumbre.

2.- Denuncia la recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba dado que la sentencia apelada ha obviado la mayor parte de la prueba documental y personal practicada en las actuaciones. Entiende que está probada la servidumbre de acueducto desde 1996, incluso reconocida por los propios demandados en su contestación, así como la modificación del canal de riego existente y que servía de título externo de servidumbre por otro soterrado, pero manteniendo su mismo destino y función. Solo a partir de 2015, cuando se cerró la finca por los demandados, se ha impedido el paso de regantes al que tiene derecho por la servidumbre de acueducto, concurriendo todos los requisitos para el reconocimiento de la misma al amparo del artículo 541 CC. Entiende que el hecho de que se haya modificado el canal de riesgo inicial no supone la extinción de la servidumbre voluntaria, con infracción del artículo 545.2 CC. Considera que no hay relación entre la modernización del regadío como consecuencia de la instalación del riesgo por goteo y el cese de uso del regadío tradicional que se usa para alimentar el embalse existente en la finca de la actora, confundiendo, a su juicio, la sentencia apelada, el sistema de riego tradicional con el derivado del Trasvase Tajo - Segura. Recuerda que este proceso es consecuencia de la obstinación de los demandados en no facilitar el acceso a la arqueta y el sifón para riego, siendo el paso de regantes implícito para toda servidumbre de acueducto.

3.- La parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Parte de considerar que la instalación de riesgo existente cuando se dividió la finca desapareció cuando se sustituyó por el sistema de riego por goteo, destacando que la propia Comunidad de Regantes señala que su uso ya no es necesario para distribuir el agua de riego. Igualmente señala que la causante de la parte demandante construyó un embalse después de la división de la finca matriz, así como instaló las tuberías subterráneas con la única finalidad de alimentar dicho embalse, soterramiento que no fue realizado por los demandados, de manera que el sistema inicial fue sustituido por una red de tuberías internas de la Comunidad de Regantes y no por la tubería enterrada a la que se alude en la demanda, destacando que la necesidad de alimentar el embalse no existía cuando se constituyó la servidumbre de padre de familia al dividir la finca matriz. En todo caso, entiende que no es necesario el paso, pues al estar enterrada la tubería no precisa de limpieza o cuidado y es posible el acceso a la arqueta y al portillo sin necesidad de pasar por la propiedad de los demandados, habiendo estado uso de una vía alternativa durante más de cuatro años desde el vallado a la presentación de la demanda.

Segundo: Hechos probados.

4.- Con carácter previo a entrar al examen del fondo del asunto, es preciso delimitar aquellos hechos que este tribunal, tras la revisión de la prueba documental y pericial aportada por ambas partes, así como el visionado de la grabación del acto del juicio oral, considera probados y base necesaria para la resolución de la controversia entre las partes. En tal sentido, se considera probado que:

a.- Dª Nieves era propietaria de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia, constituyendo la misma la finca matriz de la que derivan las fincas propiedad de actora y demandados. Por dicha propietaria se procedió a la división de la citada finca NUM000 en cuatro fincas diferentes para proceder a su venta a terceros (hecho no controvertido).

b.- Por la mercantil Ramsa SGF se adquirió a Dª Lorena, en sendas escrituras públicas de 30 de enero de 1996, las fincas identificadas en el plano unido a las escrituras de compraventa, como parcela NUM001 (documento nº 4 de la demanda, designada en el plano como nº NUM010) y la parcela NUM002 (documento nº 5 de la demanda, designada en el plazo como nº NUM013). Dichas fincas se corresponden, tras la inscripción en el Registro de la Propiedad de la segregación efectuada, con las actuales fincas NUM003 y NUM004, del citado Registro de Alhama de Murcia. Las mismas constituyen una única explotación agrícola que se corresponde con la parcela catastral NUM005 del polígono NUM006 del término municipal de Alhama de Murcia (documento nº 7 de la demanda).

c.- Por la citada mercantil Ramsa se aportaron dichas fincas a la actual propietaria Investment and Fair SLU, en contraprestación por la compra de nuevas participaciones de la sociedad actora, lo que tuvo lugar en virtud de escritura de 4 de diciembre de 2008 (notas simples de las fincas aportadas como documentos 1 y 2 de la demanda).

d.- Por su parte, Dª Nieves vendió la parcela NUM007 designada como nº NUM009 en el plano adjunto a las escrituras de compraventa, dando lugar a la finca NUM008 del mismo Registro de la Propiedad, actualmente propiedad de los hermanos Jaime Lorena (documento nº 8 de la demanda y hecho reconocido en la contestación).

e.- En el plano al que se ha hecho referencia, incorporado a todas las escrituras de compraventa y que está firmado por los compradores y vendedora, la parcela NUM007 o nº NUM009 (propiedad de los demandados) linda con el canal de la comunidad que discurre por el lindero Sur de la citada parcela. Al terminar la superficie de dicha parcela, existe un canal de riego interno de la finca NUM000 que atraviesa de Sur a Norte toda esta finca, dando servicio a las parcelas NUM001 ( NUM010) y NUM011 ( NUM012). Para dar riego a la parcela NUM002 ( NUM013) existe un canal de riesgo interno que atraviesa de Oeste a Este las parcelas NUM010 y NUM013. Dicha infraestructura constituye el sistema de riego tradicional existente tanto en el interior como en la periferia de la finca matriz NUM000. Dicha estructura de riesgo es apreciable en los planos incorporados a las escrituras (doc. 4 y 5 demanda), así como en los planos elaborados en el informe pericial emitido por el Sr. Teodoro (doc. nº 3 de la demanda y números 14 a 17, así como documentos 2 y 3 de la contestación).

f.- Tras la segregación de la finca matriz, el acceso al portillo del canal de la comunidad de regantes para el uso del agua conforme al sistema tradicional de riego para el servicio de todas las parcelas en las que se segregó la finca matriz se verifica desde la finca NUM008, propiedad de los demandados, por ser la porción segregada que lindaba con el citado canal de la comunidad y desde la que parten los canales interiores de riego a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior. Todos los propietarios de las fincas segregadas tenían acceso tanto al citado portillo como al sifón existente desde los que distribuían las aguas de la comunidad de regantes hacia sus respectivas fincas, a través de los portillos existentes en la infraestructura interna de la finca matriz.

g.- Con posterioridad a la compra de las fincas señaladas por Ramsa, por la misma se construyó un embalse dentro de su propiedad, el cual se alimentaba por el agua procedente del canal de riego existente en el lindero Oeste de la parcela NUM007 (nº NUM009), distribuyendo el agua desde el canal de la comunidad hacia el conjunto de las parcelas en las que se dividió la finca matriz NUM000 (planos aportados como documentos 14 a 17 de la demanda, expreso reconocimiento del legal representante de la actora en su interrogatorio y testifical de los Sres. Bernabe y Bienvenido).

g.- Este sistema de regadío tradicional continuó funcionando de forma normal En el año 2009 los demandados adquirieron fincas colindantes a la parcela NUM007 ( NUM009) segregada de la finca NUM000, formando una sola unidad de cultivo e instalando en la misma parrales. El canal de riego que iba por su lindero Oeste y daba servicio al resto de las parcelas para el riego tradicional fue desplazado unos cincuenta metros hacia el Oeste, procediéndose a su soterramiento a través de una finca propiedad de los demandados diferente de la adquirida tras la segregación de la finca NUM000. A tal fin se construyó, con conocimiento y consentimiento del arrendador de las fincas propiedad de la parte actora, Sr. Bienvenido, una tubería soterrada que atravesaba de sur a norte la propiedad de los hermanos Jaime Lorena y otra tubería subterránea, de oeste a este que da el mismo servicio de regadío a las fincas de la mercantil actora que antes daba el canal de riego sustituido. Al construirse la tubería soterrada se colocó un nuevo portillo junto al canal de la comunidad, así como un sifón en la zona en la que se hace el giro de la tubería subterránea hacia el este en dirección a las fincas de la actora (planos ya señalados, fotografías aportadas al informe pericial, testifical de los Sres. Bernabe y Bienvenido, interrogatorio de parte y pericial Sr. Teodoro).

h.- En el año 2015 se procedió por los demandados a vallar su propiedad en su integridad. A consecuencia de dicho vallado se privó del paso a la parte actora para acceder de forma directa y a través de la finca de los demandados desde el portillo existente junto al canal de la comunidad de regantes hacia el sifón realizado para distribuir las aguas de riego hacia el embalse existente. No obstante, la parte actora podía acceder a dicho sifón a través de diversos caminos públicos y privados, existiendo una distancia desde el portillo del canal de la comunidad hasta el sifón de distribución del agua de 1.115 metros, frente a los 91 metros del paso directo a través de la finca de la parte demandada (interrogatorio de parte, planos citados y fotografías unidas al informe pericial y testifical del Sr. Bienvenido).

i.- El sistema de riego tradicional ha sido sustituido por la comunidad de regantes por un sistema de riego a través de tuberías presurizadas adecuado para el riego por goteo instalado en las fincas a las que da servicio dicha comunidad de regantes. No obstante, el sistema de riego tradicional, aunque en desuso en muchas de las zonas, sin embargo coexiste en la finca de la parte actora con el derivado del Trasvase Tajo Segura (interrogatorio del demandante, pericial del Sr. Teodoro y testifical del Sr. Bernabe.

5.-Partiendo de los citados hechos probados y de las posiciones de las partes en esta alzada, debe de darse respuesta a tres cuestiones básicas, de forma sucesiva, de manera que la respuesta negativa a una de ellas hace innecesario la respuesta de las siguientes: a) sí existió una servidumbre de aguas por destino de padre de familia en la que las fincas propiedad de la parte actora son predio dominante y la de los demandados es predio sirviente; b) sí dicha servidumbre desapareció tras la modificación del canal de riego interior y su sustitución por una tubería soterrada; y c) en caso de no haber desaparecido, si la parte actora tiene derecho de paso en virtud de la citada servidumbre por la finca propiedad de los demandados.

Tercero: Servidumbre por destino de padre de familia.

6.- Como se ha señalado, la primera de las cuestiones a resolver es la relativa a sí se constituyó, en su momento, una servidumbre por destino de padre de familia con apoyo en el artículo 541 CC en el que la finca de la parte demandada es predio sirviente y la de los actores predio dominante. La parte actora ejercitó en su demanda una acción confesoria de servidumbre de acueducto, constituida por destino de padre de familia al amparo del artículo 541 CC, así como una acción de condena cuya principal exigencia es la condena a la apertura de una puerta que permita el acceso directo al portillo general y al sifón para poder hacer uso normal de dicha servidumbre.

7.- La sentencia apelada, tras destacar las exigencias legales y jurisprudenciales para la constitución de este tipo de servidumbre voluntaria, desestima la demanda, por un lado al entender que los canales interiores de distribución de caudales quedaron sin función por la sustitución por un sistema de riego presurizado instalado por la comunidad de regantes y al entender que el ' ...sistema actual de alimentación del embalse es distinto al establecido en el sistema inicial, por lo que no puede haber servidumbre, habiéndose modificado...El hecho de que por la finca de los demandados discurra una tubería enterrada que da servicio a la finca de la actora se debe a la mera liberalidad de aquellos, a las relaciones de buena vecindad, no a la constitución de servidumbre alguna. Sin que la mayor comodidad en el acceso al portillo por la actora justifique la limitación de la propiedad de los demandados'.

8.- Debe anticiparse que la respuesta a esta primera pregunta, respuesta por otro lado implícita en la sentencia apelada dado que los fundamentos señalados para la desestimación más tienen que ver con la segunda pregunta que se ha señalado que a la primera, debe de ser afirmativa en el sentido de entender que sí se constituyó dicha servidumbre a favor de todas las fincas en las que se segregó la finca matriz NUM000 por su antigua propietaria.

9.- El artículo 541 del Código Civil establece que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura. Como señala la STS 471/18, de 19 de julio, con cita de las SSTS de 13 de mayo de 1986 y 25 de junio de 1991, para que pueda declararse la realidad u subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el precepto trascrito es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente:

1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.

2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical.

3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.

4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.

5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

10.- Se trata de una servidumbre que ha sido calificada jurisprudencialmente como voluntaria, aunque puedan existir discrepancias entre la doctrina sobre dicha naturaleza jurídica, en tal sentido la STS 73/2016, de 18 de febrero y la posterior STS 524/16, de 22 de julio, señalan al respecto que ' con relación a la naturaleza y presupuestos de aplicación de esta figura, especialmente de la división de finca matriz, como acto o negocio comprendido en el requisito de «enajenación» previsto en la norma, ha reconocido el carácter voluntario de su constitución, en los siguientes términos:

«[...] La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división'.

11.- Para terminar de completar su configuración jurisprudencial, la jurisprudencia mantiene que, como señalan las SSTS 471/18, de 19 de julio y 541/19, de 16 de octubre, ' Y es que, contra lo que sostiene la doctrina objetiva, no basta la sola existencia del signo aparente en la finca que se pretende sirviente cuando se enajena sin hacer expresa exclusión de la servidumbre en la escritura pública o sin hacer desaparecer el signo externo, sino que es necesario, que el signo externo revele de modo inequívoco la existencia de una relación de servicio entre una y otra finca, relación de servicio que al igual que el signo externo ha de ser establecida o mantenida por el dueño en el momento de la enajenación de una de las fincas. Y no puede por ello atenderse tan sólo a la mera existencia del signo externo cuando de ese solo signo no se revela una efectiva y concreta relación de servicio entre las fincas querida por el dueño común que posteriormente enajena'.

12.- En atención a la doctrina jurisprudencial señalada, no cabe duda que cuando se produjo la división de la finca matriz NUM000 por parte de su propietaria Sra. Nieves en cuatro fincas diferentes, de las cuales los causantes de la parte actora adquirieron dos de ellas y los de la parte demandada una finca, se constituyó una servidumbre de acueducto para que todas las fincas que formaban parte de la finca original tuviesen servicio de riego desde el canal de la comunidad de regantes de Alhama de Murcia. Ello tuvo lugar en el año 1996, cuando se procedió a la segregación y venta de todas estas fincas, plasmándose a partir del plano firmado por compradores y vendedora que se incorporó a todas las escrituras de compraventa. Sólo constan en las actuaciones las escritura de compraventa de RAMSA, causante de la parte actora (documentos 4 y 5 de la demanda), en las que se aprecia el contenido dicho plano, pero este hecho ha sido aceptado por la parte demandada en su contestación, asumiendo dicho plano en el documento nº 2 de la contestación.

13.- Tales planos, sobre cuya autenticidad no se puede dudar al estar incorporados una escritura pública, reflejan el sistema de riego tradicional de la finca matriz, tanto periférico, desde el canal de riego de la comunidad situado en el lindero sur de la finca matriz, que se corresponde con el lindero sur de la finca adquirida por los demandados, así como el que discurría de sur a norte por el lindero oeste de la finca matriz, como interno, determinado por los canales de riego interior que atravesaban la finca matriz de oeste a este. Se dan todos los requisitos para apreciar dicha servidumbre de acueducto por destino de padre de familia con apoyo en el artículo 541 CC, pues existen signos externos claros e indiscutibles (los canales de riesgo existentes en la periferia y en el interior de la finca matriz que se mantienen en las fincas divididas), establecidos por la propietaria de la finca matriz que se segrega y divide, sin que los mismos no solo no hayan desaparecido cuando se produce la venta por su propietaria de cada una de las fincas en las que dividió su propiedad, sino que expresamente se verifica su vigencia a través de los planos incorporados a dichas escrituras públicas de compraventa.

14.- De acuerdo con tales signos externos y la división de la finca matriz, no existe duda alguna de que sólo la finca correspondiente a la parcela NUM007 o nº NUM009, actualmente propiedad de los demandados, puede ser predio sirviente con respecto al resto de las fincas, pues el canal de la comunidad de regantes constituye su linde sur y en el mismo se sitúan los portillos por los que se desvía el agua desde dicho canal hacia el interior de la propia finca de su propiedad como hacía el resto de la fincas en las que se dividió la matriz. En atención a ello, las fincas NUM001 o nº NUM010 y NUM002 o nº NUM013, adquiridas por Ramsa y actualmente propiedad de la actora, son predios dominantes de esta servidumbre de acueducto constituida por destino de padre de familia por ser dichos canales de riego tanto periféricos como internos de la finca matriz, la única vía, cuando se dividieron las fincas, para la distribución del agua de riego procedente de la comunidad de regantes.

Cuarto: Subsistencia actual de dicha servidumbre de acueducto.

15.- Tras la respuesta positiva a la primera cuestión planteada, debemos entrar a dar respuesta a la segunda de las preguntas anticipadas, esto es, sí actualmente se sigue manteniendo dicha servidumbre de acueducto a favor de las fincas de las actoras o bien esta ha desaparecido. Realmente este es el punto central del debate, pues la parte demandada, en posición asumida por la juzgadora de instancia, sin negar la constitución inicial de la servidumbre de acueducto, entiende que la misma no tiene actualmente vigencia, basándose para ello en tres argumentos. En primer lugar, por su falta de utilidad dado que el sistema de riego tradicional ya no está en uso al sustituirse por un sistema de tuberías enterradas presurizadas apto para el riego por goteo; en segundo lugar, por la desaparición del signo externo de dicha servidumbre al sustituirse el canal por una tubería subterránea que atraviesa una finca de los demandados que no se integraba dentro de la finca matriz de la que proceden las fincas adquiridas por las partes en 1996; y, en tercer lugar, porque la construcción por la causante de los actores del embalse existente en su propiedad alteró la configuración de la servidumbre.

16.- Debe anticiparse que este tribunal no comparte los razonamientos de la sentencia apelada, lo que anticipa la estimación de este motivo del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, pues entendemos que dicha servidumbre de acueducto por destino de padre de familia no ha desaparecido y sigue cumpliendo con las exigencias jurisprudenciales para su mantenimiento.

17.- Como se ha señalado, el primero de los argumentos empleados por la parte demandada es la pérdida de utilidad de dicha servidumbre como consecuencia del cambio del sistema de riego tradicional a un sistema de riego más moderno. Indudablemente la servidumbre por destino de padre de familia sólo puede mantenerse, en cuanto limitación del derecho de propiedad, cuando la misma sea útil al predio dominante. Así lo recuerda la STS 547/19, de 16 de octubre, cuando señala que ' La sentencia de esta sala núm. 85/2016, de 19 de febrero , reiterada por la núm. 524/2016, de 22 de julio , establece como doctrina jurisprudencial que 'en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación'. La segunda de las sentencias citadas dice que: 'este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad'.

De lo anterior se deduce que es la simple utilidad... la que justifica la subsistencia de la servidumbre creada al amparo del artículo 541 CC y no cabe confundir utilidad con necesidad pues, en el caso de las servidumbres voluntarias -como es la prevista en el artículo 541 CC - no se precisa necesidad -en este caso del paso- sino que basta la utilidad o conveniencia para el predio dominante que supone contar con un nuevo acceso hacia su predio con independencia de que el mismo tenga salida a la vía pública y por tanto la misma servidumbre no hubiera podido constituirse con carácter legal. De ahí que dicha servidumbre se extinguiría, según dispone el artículo 546- 3º CC , únicamente cuando los predios vengan a tal estado 'que no pueda usarse de la servidumbre' y no cuando ésta no resulte necesaria, que es lo pretendido por los recurrentes'.

18.- No se discute, y así se acepta por todas las partes, que el sistema de riego tradicional ha venido siendo sustituido por un sistema más eficiente de riego por goteo, tal como se destaca por la propia Comunidad de Regantes de Alhama de Murcia cuando señala en el dictamen aportado como documento nº 22 de la demanda, que el derecho de uso - de la red de acequias y canales - ha decaído desde la distribución de las aguas a través de redes de riego presurizadas. Ahora bien, está igualmente probado que en las fincas propiedad de la actora, que son las únicas que deben de ser valoradas a los efectos de la subsistencia de la servidumbre de acueducto y no el conjunto de las fincas a las que da servicio la comunidad de regantes, coexiste tanto el sistema de riego presurizado con el sistema de riego tradicional. Así lo destaca el informe pericial del Sr. Teodoro, que hace referencia a la existencia de riego por goteo y de riego tradicional a través de la tubería soterrada. También es trascedente la testifical del Sr. Bernabe, actual capataz y antiguo relojero de la comunidad de regantes, persona encargada de dar el agua a las diferentes fincas cuando por turno le correspondía, que reconoce la existencia de la tubería soterrada y el hecho de que dicha tubería da el mismo servicio del canal de riego al que sustituyó. Finalmente, tal prueba se completa con la declaración testifical del Sr. Bienvenido, antiguo arrendatario de las fincas de la actora durante más de veinte años, que reconoce que el caño de la comunidad de regantes se sustituyó por la tubería, sin que se suspendiese el riego que continúa dándose a la finca a través de dicha tubería soterrada. Por tanto, frente a la ausencia de toda prueba de la parte demandada que desvirtúe lo afirmado por el perito y los testigos, no hay duda alguna de la subsistencia del regadío tradicional a través de la citada tubería con el regadío modernizado. La utilidad se mantiene, por lo que no puede entenderse que este cambio de sistema de regadío haya extinguido la servidumbre.

19.- En segundo lugar, se alega por la demandada la desaparición del signo exterior de servidumbre, el canal de riego. Este hecho también está acreditado y no puede entenderse como discutido, pues la propia actora en su demanda reconoce que dicho canal fue sustituido por una tubería soterrada situada por otro lugar. Es más, del plano aportado como documento nº 17 de la demanda, es fácil apreciar que la actual tubería soterrada discurre en paralelo a unos cincuenta metros de distancia del canal de riego que ha desparecido e incluso que atraviesa una finca adquirida posteriormente por los demandados que guarda relación con la finca matriz. Es también un hecho pacífico, que el cambio del canal de riego por la tubería soterrada fue conocido y aceptado por la actora, tal como reconoce el arrendatario de la finca, Sr. Bienvenido en su testifical. No obstante, ello no supone la extinción de la servidumbre ni mucho menos una simple liberalidad de los demandados como se afirma en la sentencia apelada. El artículo 545.2º CC reconoce el derecho al dueño del predio sirviente a variar a su costa la servidumbre, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, de manera que no resulte perjuicio alguno para el dueño del predio dominante. Este es el derecho empleado por los demandados para modificar la servidumbre inicial, en atención a la instalación de parrales y sus propios intereses para la explotación de su finca, pero el uso de este derecho no extingue, como parece pretender la parte demandada la servidumbre constituida, que sigue existiendo, pero a través de otra localización y forma, sin merma del servicio que prestaba la misma. De hecho, como ya se señaló, no existe duda que la tubería está siendo empleada por la parte actora, prueba inequívoca de la subsistencia de la servidumbre.

20.- Por último, la parte apelante insiste en su modificación dado que la tubería alimenta en este momento un embalse construido por la parte actora después de divididas las fincas. Ambos hechos son ciertos, y están expresamente reconocidos por el legal representante de la actora en su interrogatorio en juicio, así como se desprende el informe pericial y la declaración del perito Sr. Teodoro en juicio, observándose físicamente por el examen de las ortofotos acompañadas al informe pericial. El embalse se construyó entre 1996, fecha de la compra de las fincas, a 2002, fecha en la que por primera vez se aprecia su existencia fotográficamente. Ahora bien, ello tampoco implica la extinción de la servidumbre. Por un lado, las servidumbres sólo se extinguen por las causas previstas en el artículo 546 CC y por la falta de utilidad en el caso de las servidumbres por destino de padre de familia constituida al amparo del artículo 541 CC, causas entre las que no está un cambio del sistema de regadío. Por otro lado, la construcción de un embalse no altera el sistema de regadío, pues el mismo constituye una forma de almacenar agua para su posterior uso en el regadío de la finca y más cuando el sistema tradicional de riego a manta se modificó por el más eficiente de riego por goteo, que sin duda precisa de embalses para mejorar su uso. El destino del agua que discurría primero por el canal de riego y ahora por la tubería soterrada es el regadío de las fincas propiedad de la actora y dicha finalidad se cumple también con su almacenamiento en embalses.

21.- En consecuencia, es procedente la estimación de la acción confesoria de servidumbre de acueducto ejercitada en la demanda.

Quinto: Examen del derecho de paso de la parte actora en atención a la servidumbre existente.

22.- Reconocida la existencia de la servidumbre discutida, resta por resolver el último aspecto objeto de debate en este proceso, esto es, sí la actora tiene derecho de paso a través de la finca de los demandados para acceder al portillo y al sifón existentes en los extremos de la tubería enterrada, así como la procedencia de las peticiones de condena solicitadas en la demanda.

23.- Tal como se desprende de la demanda y la contestación, y ya se ha señalado, el problema central deriva no tanto de la existencia de la servidumbre o de la zona por la que discurre la misma, sino en la falta de acceso directo de la parte actora al sifón por el que se abre o cierra el agua procedente de la tubería soterrada, lo que ha sido impedido como consecuencia del vallado íntegro en 2015 de la finca realizado por los demandados.

24.- Es indudable que los demandados, como propietarios de la finca tienen derecho a vallar la misma, como una de las facultades derivadas del derecho de propiedad reconocidas en el artículo 348 CC. Pero, no obstante, este derecho está condicionado. Por un lado, el artículo 350 CC, reconoce el derecho del propietario a hacer las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, dejando a salvo las servidumbres y conforme a lo dispuesto en la Ley de Aguas. Por otro lado, aunque referido a la servidumbre legal de acueducto, el artículo 560 CC permite al dueño del predio sirviente cerrarlo y cercarlo, siempre que no perjudique la servidumbre de acueducto ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias. Ello es lo que ha ocurrido en este caso, dado que los demandados vallaron su finca y no dejaron lugar alguno para el paso y uso de la servidumbre de acueducto constituida. No se niega este hecho y las fotografías unidas al informe pericial y acompañadas como documento nº 13 de la demanda, claramente permiten apreciar que no existe paso, por la finca de los demandados, hacia el sifón desde la arqueta existente junto al canal de la comunidad. Dicho paso no es discutido que existía antes del vallado de la finca, por lo que esta obra ha afectado el derecho de servidumbre reconocido a favor de la finca de la actora.

25.- Por la parte demandada se pone en duda dicho derecho de paso, al entender, en primer lugar, que no es necesario al estar la tubería soterrada por lo que no es necesario la realización de labores de limpieza, y, en segundo lugar, porque la parte actora ha tenido durante estos años y tiene acceso por otra vía al citado sifón, por lo que puede hacer uso de la servidumbre. Ambos razonamientos no pueden ser admitidos. Conforme señala el artículo 542 CC, al establecerse una servidumbre se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su uso y es indiscutible que, en las servidumbres de acueducto o paso de agua, entre dichos derechos se incluye el derecho de paso hasta el punto donde haya de utilizarse la servidumbre, tal como establece el artículo 556 CC. Por tanto, el derecho de paso es indiscutible su existencia.

26.- El mismo no se ve afectado por el hecho de que la tubería esté soterrada pues, aunque ello implica que no es necesario la limpieza del cauce de dicha tubería, también es cierto que la misma no está soterrada, como se aprecia en las fotografías, ni en el portillo del canal de la comunidad, ni en el sifón existente al final de la tubería y a partir del cual las aguas entran en la finca propiedad de la actora. Como bien señala el testigo Sr. Bienvenido, confirmando lo señalado por el perito Sr. Teodoro, el acceso a la zona de la rejilla y el sifón es necesario para la limpieza de esas zonas al llevar el agua algunos elementos que deben ser retirados, así como para cambiar el tablacho, esto es, para la apertura y cierre del paso del agua que discurre por dicha tubería. Es evidente que la citada tubería no está siempre en funcionamiento, dado que está limitada a los derechos de uso y tandas que pueda tener reconocidos la actora, lo que implica dicha obligación de apertura y cierre del sifón y de los tablachos para que el agua siga circulando en dirección a otras fincas tras dar servicio a la de la parte actora. Para ello se necesita acceso y paso a través de la finca de los demandados.

27.- Tampoco afecta a este derecho la circunstancia acreditada de que la actora ha venido accediendo a dicho sifón a través de un camino alternativo. Así lo reconoce el propio legal representante de la actora en su interrogatorio, sin perjuicio de destacar el peligro que dicha vía alternativa supone; así lo confirma el testigo Sr. Bienvenido que señala que hay que dar una revuelta de dos kilómetros, pasando por caminos y fincas de vecinos; también el testigo Sr. Bernabe, tras destacar que el problema es el paso de personas y que la valla impide el paso, afirma que el camino de acceso no está cerca y que hay que dar una vuelta de unos dos kilómetros. Finalmente, el informe pericial (plano aportado como documento nº 17 de la demanda), mide la distancia a recorrer sin paso, de 1.115 metros, y la distancia con paso (146 metros). Resulta obvio que, aunque exista paso, el mismo es claramente perjudicial para el dueño del predio dominante, sin que exista razón o justificación para el cierre total de la finca e impedir dicho paso, pues como bien señaló el Sr. Bienvenido en su testifical, hubiera sido suficiente la apertura de una puerta. La parte demandada no da ninguna justificación razonable del cierre total ni en su contestación ni en este recurso. Únicamente en el interrogatorio del actor, el letrado hizo referencia a la exigencia de su vallado íntegro tras la instalación de los parrales en atención a la variedad de uva protegida, pero se desconoce de donde deriva dicha exigencia ni el alcance de la misma en relación a la apertura de un hueco para el paso de uso exclusivo de la servidumbre. En consecuencia, no existe razón alguna que justifique el perjuicio sufrido por el predio dominante por el vallado de la finca, que no está amparado en norma alguna, por lo que procede estimar las peticiones de condena contenidas en la demanda, lo que implica la íntegra estimación de la misma.

28.- Al haberse estimado íntegramente la demanda, procede, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 LEC, imponer a la parte demandada el pago de las costas de la primera instancia.

Sexto: Costas de esta alzada.

29.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Investment and Fair SLU, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana, en los autos de Juicio Ordinario nº 492/19, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente la citada resolución y por la presente acordamos:

1.- Estimar íntegramente la demanda presentada por Investment and Fair SLU contra D. Jaime y Dª Lorena, por lo que debemos:

a.- Declarar y declaramos la existencia de servidumbre de acueducto entre la finca propiedad de los demandados como predio sirviente y las fincas propiedad de los actores como predio dominante

b.- Condenar y condenamos a los demandados a:

i.- Estar y pasar por tal declaración, eliminando todo obstáculo que impida, limite o afecte al pleno ejercicio de dicha servidumbre.

ii.- A abrir a su costa en la valla perimetral de su finca, en el plazo de 15 días desde la firmeza de esta sentencia, un hueco que permita el acceso directo de la parte actora al portillo del canal general y al sifón para permitir las labores inherentes al ejercicio de dicha servidumbre.

iii.- Abstenerse de realizar en un futuro cualquier tipo de actuación que limite o impida el ejercicio del derecho de servidumbre reconocido a favor de la parte actora.

2.- Condenar y condenamos a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.